τότε τα πράγματα σίγουρα θα ήταν διαφορετικά.
Όταν όμως γίνεται με νομικο-οικονομικά όπλα
τότε οι εγχώριοι δοσίλογοι κουκουλοφόροι είναι τόσοι πολλοί
που η άμυνα ...
Οι αστικές και Ποινικές Ευθύνες των Δικηγόρων.
...............................................................................
Αστική ευθύνη δικηγόρου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του -
Υποχρεωτική ασφάλιση επαγγελματικού κινδύνου
Δικηγορικός Σύλλογος Ροδόπης
Χαρ.Τρικούπη 32, 69100 Κομοτηνή
+30 (25310) 31163
+30 (25310) 20589 (fax)
ΕΙΣΗΓΗΣΗ:
Γιώργος Κυμπαρίδης, Πρόεδρος ΔΣ Ροδόπης
Κυρίες και κύριοι Πρόεδροι των Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδος,
Κυρίες και κύριοι Συνάδελφοι,
Σε μια εποχή που η λέξη ευθύνη τείνει να καταστεί ίσως ανενεργή στο Ελληνικό λεξιλόγιο, η Ολομέλεια των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων αλλά και εν γένει ο νομικός κόσμος της χώρας, έχοντας χρέος στον πολίτη αλλά και στον εαυτό του, προχωρά σήμερα στην συζήτηση που αφορά την αστική ευθύνη του δικηγόρου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του και στην υποχρεωτική ασφάλιση επαγγελματικού κινδύνου.
Για το ζήτημα αυτό έχουν ήδη διατυπωθεί απόψεις οι οποίες εδράζονται τόσο στα ισχύοντα σήμερα με βάση το πλαίσιο των διατάξεων, όσο και στην κωδικοποίηση αυτών σε ένα κείμενο που θα πρέπει πλέον να προστεθεί στις διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων.
Υπό την έννοια λοιπόν αυτή, η εν λόγω θεματική ενότητα αποκτά κύρος και σπουδαιότητα, αφού οδεύει σε ένα πεδίο εξέλιξης στην δύσκολη καθημερινότητα που βιώνουμε όλοι μας σήμερα.
Κυρίαρχη λοιπόν άποψη στον επιστημονικό διάλογο που υφίσταται σήμερα, σχετικά με την αστική ευθύνη του δικηγόρου κατά την άσκηση του λειτουργήματός του, είναι η άποψη που θεωρεί ότι η λύση του προβλήματος δεν βρίσκεται στην εφαρμογή του ν. 2251/1994.
Ο εν λόγω νόμος, ο οποίος αφορά την προστασία του καταναλωτή, στην διάταξη του άρθρου 8 ορίζει τα εξής:
Ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες
Άρθρο 8.
"1. Ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη που προκάλεσε παράνομα και υπαίτια, με πράξη ή παράλειψη του, κατά την παροχή αυτών στον καταναλωτή. Ως παρέχων υπηρεσίες νοείται όποιος, στο πλαίσιο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, παρέχει υπηρεσία, κατά τρόπο ανεξάρτητο."
*** Η παρ.1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.1 άρθρ.10 Ν.3587/2007, ΦΕΚ Α 152/10.7.2007.
2. Δεν είναι υπηρεσία, με την έννοια αυτού του άρθρου, παροχή η οποία έχει ως άμεσο και αποκλειστικό αντικείμενο την κατασκευή προιόντων ή τη μεταβίβαση εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. (Ως παρέχων υπηρεσίες θεωρείται όποιος παρέχει κατά τρόπο ανεξάρτητο υπηρεσία στο πλαίσιο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας).
*** Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 ΚΑΤΑΡΓΗΘΗΚΕ με την παρ.2 άρθρ.10 Ν.3587/2007,ΦΕΚ Α 152/10.7.2007.
3. Ο ζημιωθείς υποχρεούται να αποδείξει τη ζημία και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της παροχής της υπηρεσίας και της ζημίας.
"4. Ο παρέχων υπηρεσίες φέρει το βάρος της απόδειξης για την έλλειψη
παρανομίας και υπαιτιότητας του.
Για την έλλειψη υπαιτιότητας λαμβάνονται υπόψη η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και το σύνολο των ειδικών συνθηκών και ιδίως:
α) η φύση και το αντικείμενο της υπηρεσίας, ιδίως σε σχέση με το βαθμό επικινδυνότητας της,
β) η παρουσίαση και ο τρόπος παροχής της,
γ) ο χρόνος παροχής της,
δ) η αξία της παρεχόμενης υπηρεσίας,
ε) η ελευθερία δράσης που καταλείπεται στον ζημιωθέντα στο πλαίσιο της υπηρεσίας,
στ) αν ο ζημιωθείς ανήκει σε κατηγορία μειονεκτούντων ή ευπρόσβλητων προσώπων και
ζ) αν η παρεχόμενη υπηρεσία αποτελεί εθελοντική προσφορά του παρέχοντος αυτήν."
*** Η παρ. 4 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.3 άρθρ.10
Ν.3587/2007,ΦΕΚ Α 152/10.7.2007.
"5. Η ύπαρξη ή η δυνατότητα παροχής τελειότερης υπηρεσίας κατά το χρόνο παροχής της συγκεκριμένης υπηρεσίας ή μεταγενέστερα δεν θεμελιώνει χωρίς άλλο λόγο υπαιτιότητα."
*** Η παρ.5 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.4 άρθρ.10
Ν.3587/2007,ΦΕΚ Α 152/10.7.2007.
6. Οι διατάξεις για τη συνυπευθυνότητα, τη μείωση ή άρση της ευθύνης και την απαγόρευση απαλλακτικών ρητρών των παραγράφων 10, 11 και 12 του άρθρου 6 εφαρμόζονται αναλογικά και στην ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες.
Οι υποστηρικτές της άποψης που θεωρεί το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο δράσης ξεπερασμένο από το χρόνο, αξιώνουν και τονίζουν την ανάγκη ύπαρξης ενός νέου πλαισίου, το οποίο θα εγγυάται το αίσθημα ασφάλειας τόσο του δικηγόρου, όσο και του εντολέα πολίτη, όταν αυτοί εμπλέκονται στη δικαιοδοτική διαδικασία αλλά και όταν εξωδικαστικά συνεργάζονται.
Η άμεση προέκταση της προβληματικής αυτής, επεκτείνεται και στο πεδίο της ασφάλισης του επαγγελματικού κινδύνου του δικηγόρου, όπου εμφανίζονται θεσμικά κενά, αλλά και κενά ενημέρωσης των ενδιαφερομένων.
Είναι γεγονός ότι τα τελευταία χρόνια υπάρχει μια διαρκώς αυξανόμενη μερίδα πολιτών που προχωρά στην κατάθεση αναφορών κατά δικηγόρων, σε τέτοιο βαθμό που έχει κατακλύσει τα διοικητικά συμβούλια ιδιαίτερα των μεγάλων δικηγορικών συλλόγων της χώρας.
Σύμφωνα δε, με στοιχεία, αντίστοιχη αύξηση παρουσιάζουν και οι περιπτώσεις αγωγών αποζημίωσης κατά δικηγόρων για πλημμελή διαχείριση της εντολής των σε διεθνή επίπεδα.
Η έλλειψη λοιπόν του επαρκούς θεσμικού πλαισίου και των προγραμμάτων κάλυψης του επαγγελματικού κινδύνου του δικηγόρου στην ελληνική ασφαλιστική αγορά, οδηγούν αυτονόητα στην κατάθεση προτάσεων και λύσεων για την αστική ευθύνη του δικηγόρου κατά την άσκηση του λειτουργήματός του έναντι του εντολέα του.
Και είναι, βέβαια, αλήθεια τόσο το γεγονός ότι οι καταγγελίες κατά δικηγόρων στη συντριπτική τους πλειοψηφία είναι αβάσιμες ή έστω υπερβολικές και ότι επί του παρόντος ελάχιστες από αυτές αντιμετωπίζουν τη δημοσιότητα του ακροατηρίου αστικού δικαστηρίου.
Αυτά, όμως, δεν συγκροτούν λόγους εφησυχασμού ούτε ανασκευάζουν την ανάγκη ενός επεξεργασμένου θεσμικού πλαισίου ορθής άσκησης των δικηγορικών καθηκόντων που θα εγγυάται το αίσθημα ασφαλείας τόσο του δικηγόρου όσο και του πολίτη, όταν εμπλέκονται στη δικαιοδοτική διαδικασία, αλλά και όταν εξωδικαστικά συνεργάζονται.
Να σημειωθεί, τέλος, ότι το πρόβλημα θα επιτείνεται, εν όψει της αναντιστοιχίας αυτών που περιμένει ο σύγχρονος διάδικος από το δικηγόρο του και αυτών που ο Έλληνας δικηγόρος είναι σε θέση να προσφέρει, με δεδομένο το ξεπερασμένο θεσμικό πλαίσιο δράσης του δικηγόρου αλλά και την ελλιπή υλικοτεχνική υποδομή, σε προσωπική αλλά και συλλογική βάση που μπορεί να διαθέτει.
Η λύση πάντως του προβλήματος δεν βρίσκεται προς την κατεύθυνση του υποβιβασμού του δικηγόρου από συλλειτουργό της δικαιοσύνης σε απλό επαγγελματία παροχής νομικών υπηρεσιών, όπως υπαινίσσεται η άποψη που υποστηρίζει την εφαρμογή του ν. 2251/1994 και στις περιπτώσεις δικηγορικής ευθύνης.
Έτσι, η άποψη της πλειοψηφίας της 18/1999 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου εναρμονίζεται προς την αντίληψη τόσο του 13ου Δικηγορικού Συνεδρίου (4ο Πόρισμα Συνεδρίου, σ. 536 Πρακτικών), όσο και της Ειδικής Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής του Υπουργείου Δικαιοσύνης.
Σημαντικές, επίσης, σκέψεις, προς την ίδια κατεύθυνση, περιέχουν και οι ΠολΠρωτΘεσ 10725/1997 και ΕφΘεσ 3337/1998.
Η αστική ευθύνη του δικηγόρου και η παρεχόμενη στον ζημιούμενο έννομη προστασία, σήμερα, ρυθμίζεται από το άρθρο 73 ΕισΝΚΠολΔ.
Οι ρυθμίσεις του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ (όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθ. 22 ΙΙ ν. 693/1977) που αφορούν στην αγωγή κακοδικίας κατά των λεγομένων "βοηθητικών προσώπων" απονομής της δικαιοσύνης (μεταξύ των οποίων και οι δικηγόροι) είναι όμοιες προς εκείνες του ν. 693/1977 που αφορούν αγωγή κακοδικίας κατά δικαστού, αλλά και προς τις παλαιότερες ρυθμίσεις του ν. 407/1914.
Συνεπώς και η ερμηνευτική αντιμετώπιση των διατάξεων που διέπουν την αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρου δεν παραλλάσσει -πλην του στοιχείου της αρμοδιότητας- εκείνης της αντίστοιχης αγωγής κατά δικαστικού λειτουργού.
Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άνω άρθρου
«Αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρου, συμβολαιογράφου, δικαστικού γραμματέα και δικαστικού επιμελητή υπάγεται στο κατά τόπο αρμόδιο κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ, Πολυμελές Πρωτοδικείο που δικάζει κατά την τακτική διαδικασία».
Η κατά τα άνω αγωγή είναι αποκλειστική και αποτελεί το μόνο μέσο που έχει ο διάδικος για επανόρθωση της ζημίας που του προσγεννά το δικαστικό πρόσωπο, ο οποίος [διάδικος] δεν μπορεί να εγείρει αγωγή αποζημιώσεως κατά τις κοινές περί αδικοπραξίας διατάξεις, αφού οι διατάξεις του πιο πάνω άρθρου 73 κατισχύουν κυρίως ως ειδικές.
Ειδικότερα, ως προς το άρθ. 8 ν.2251/1994, που ως διάταξη νεότερη του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ φαίνεται να έχει προβληματίσει αν καταργεί ή τροποποιεί τις ρυθμίσεις του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
α) Ο νόμος 2251/1994 δεν είναι αυξημένης τυπικής ισχύος έναντι του ΕισΝΚΠολΔ.
β) Η σχετική ρύθμιση της παρ. 1 αναφέρεται γενικά στον «παρέχοντα υπηρεσίες» και έχει έντονα γενικό χαρακτήρα, κατ’ αντίθεση προς εκείνη του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ, που αφορά ειδικά αγωγή κατά δικηγόρου, συμβολαιογράφου, δικαστικού γραμματέα και δικαστικού επιμελητή και ως εκ τούτου είναι ειδική.
Ως τέτοια, συνεπώς, κατισχύει εκείνης του άρθ. 8 ν. 2251/1994.
γ) Καθιέρωση ευθύνης για κάθε ζημία που προκάλεσε υπαιτίως ο δικηγόρος κατά την παροχή των υπηρεσιών του θα σήμαινε δυνατότητα έγερσης αγωγής κατά του δικηγόρου έστω και για ελαφρά αμέλεια (π.χ. διότι δεν σχολίασε στις προτάσεις περικοπή της κατάθεσης ενός μάρτυρα), γεγονός που δεν συνάδει προς το χαρακτήρα της επαγγελματικής δράσεως των δικηγόρων υπό την ιδιότητα του δημοσίου λειτουργού και την αναγκαιότητα «της διαφυλάξεως του κύρους αυτών, απαραιτήτου διά την ενάσκησιν του ανατεθειμένου αυτοίς δημοσίου λειτουργήματος» (βλ. και Γ.Δ Δέλλιο, «Το τεκμήριο υπαιτιότητας του παρέχοντος υπηρεσίες», Αρμ. 2004, 190).
Σε σχέση με την αποκλειστική έννομη προστασία του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ, θέμα παραβίασης της αρχής της ισότητας δεν μπορεί να νοηθεί, ούτε είναι δόκιμη η συλλήβδην σύγκριση του δικηγόρου προς τους λοιπούς επαγγελματίες που παρέχουν υπηρεσίες, καθ’ όσον, κατά το άρθ. 38 του ισχύοντος Κώδικα Δικηγόρων,
«Ο δικηγόρος είναι άμισθος δημόσιος λειτουργός δικαιούμενος σεβασμού και τιμής παρά των Δικαστηρίων και πάσης αρχής».
Κατά δε την ορθή ερμηνεία της άνω διατάξεως, ο δικηγόρος θεωρείται συλλειτουργός κατά την απονομή της δικαιοσύνης και για το λόγο αυτόν επιβάλλεται η καθιέρωση ειδικών εγγυήσεων για τη διαφύλαξη του κύρους του, ανάλογη προς αυτή των δικαστικών και εισαγγελικών λειτουργών ( άρθ. 99 του Συντάγματος).
Αντίθεση, επίσης, των ρυθμίσεων της διάταξης του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ προς το άρθ. 20 του Συντάγματος δεν υφίσταται, καθ’ όσον, ρητά διά των άνω διατάξεων του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ παρέχεται έννομη προστασία στον ζημιούμενο σύμφωνα με όσα ο νόμος ορίζει.
Μέχρι να αντικατασταθεί η διάταξη του άρθ. 73 ΕισΝΚΠολΔ με νομοθετική παρέμβαση, η επιδίωξη αποζημίωσης κατά δικηγόρου εκ μέρους του εντολέα του, ασκείται αποκλειστικά, στο πλαίσιο της παραπάνω ρύθμισης, για δόλο ή βαριά αμέλεια και με τη συνδρομή και των άλλων ουσιαστικών και δικονομικών προϋποθέσεων που τίθενται από τη διάταξη αυτή.
Μετά την προσαρμογή της Ελληνική Νομοθεσίας στην οδηγία 2006/123 της ΕΕ (Επισυνάπτεται) όλοι όσοι ασκούν υπηρεσία έναντι οποιασδήποτε αμοιβής είναι υπόχρεοι σε ασφάλιση επαγγελματικής Αστικής ευθύνης.
Πόσο είναι το κόστος αυτής της ασφάλισης; Είναι ακριβό; αξίζει τον κόπο ή σας επιβάλλουν να επιβαρυνθείτε με ένα σημαντικό κόστος για κάτι που δε χρειάζεται;
Όμως πριν σχολιαστούν τα ζητήματα του κόστους της ασφάλισης, κρίνεται σκόπιμη σε κάθε περίπτωση και η αναφορά στην μειοψηφούσα άποψη που υποστηρίζει οτι οι διατάξεις του άρθρου 8 του νόμου 2251/1994 θα πρέπει να τυγχάνουν εφαρμογής στην αναζήτηση αστικής ευθύνης του δικηγόρου.
Την ανωτέρω άποψη η οποία διατυπώθηκε σε τιμητική εκδήλωση για τον Ομότιμο Καθηγητή Πανεπιστημίου κ. Κ. Παμπούκη θεωρώ σκόπιμο να σας παραθέσω σχεδόν αυτούσια όπως καταγράφηκε από τον Καθηγητή του Πανεπιστημίου της Θεσσαλονίκης Κο Γεωργιάδη στο περιοδικό Νομικά Χρονικά.
«Υποστηρίζεται λοιπόν, οτι το άρθρο 56 της ΠολΔικ/1834, που το πρώτον ρύθμισε τα της αστικής ευθύνης των δικαστών και των άλλων βοηθητικών της δικαστικής λειτουργίας προσώπων, μεταξύ των οποίων κυρίως οι δικηγόροι καταλέγονται, για την ίδρυση ευθύνης πάντων, απήτησε την ύπαρξη δόλου ή ασύγγνωστης αμέλειας.
Το επακολουθήσαν β.δ/μα της 8ης Ιουλ. 1838 «περί αγωγής κακοδικίου»,
το μεταγενέστερο άρθρο 103 του Συντ/1911 και
ο σε εκτέλεσή του εκδοθείς ν. 407/1914, αλλά και
ο ήδη ισχύων και κατ’ επιταγήν του άρθρου 99 του Συντ/1975 εκδοθείς ν. 693/1977, ρυθμίζουν μόνο τα της αστικής ευθύνης των εν στενή εννοία δικαστικών λειτουργών, δηλ. των δικαστών καθημερινής και ιστάμενης δικαιοσύνης,
ενώ η όμοια ευθύνη των δικηγόρων, μέχρι μεν της εισαγωγής του ΚΠολΔ ρυθμίζετο από το ήδη αναφερθέν άρθρο 56 της ΠολΔικ/1834,
έκτοτε δε από το άρθρο 73 του ΕισνΚΠολΔ, κατά την παράγραφο 4 του οποίου «αγωγή κακοδικίας επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαριά αμέλεια ή αρνησιδικία και ο ενάγων ζημιώθηκε από τις τέτοιες πράξεις ή παραλείψεις».
Κατά δε τις δύο επόμενες (5, 6) παραγράφους του ίδιου άρθρου η άσκηση αγωγής κακοδικίας δεν επιτρέπεται μετά πάροδο έξι μηνών από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων (βλ. την ΟλΑΠ 20/2000, αδημ., κατά την οποία η έναρξη της εξάμηνης προθεσμίας τοποθετείται στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα της ζημιογόνου συμπεριφοράς), σε περίπτωση δε απορρίψεώς της για οποιοδήποτε λόγο, έστω και τυπικό, δεν επιτρέπεται άσκηση νέας.
Αν δε παρά την απαγόρευση ασκηθεί, τότε ο ενάγων καταδικάζεται εκτός από τη δικαστική δαπάνη και σε χρηματική ποινή κατά το άρθρο 205 ΚΠολΔ.
Η ευμενής αυτή ρύθμιση, σύμφωνα με την άποψη της μειοψηφίας, είχε ως συνέπεια μόλις το 1964 να εκδοθεί η πρώτη εις βάρος δικαστή απόφαση καταβολής αποζημιώσεως διαδίκου, ενώ η δημοσιευμένη νομολογία ενός ολόκληρου αιώνος δείχνει ότι αγωγές κακοδικίας κατά δικηγόρων ασκήθηκαν εν όλω 13, εκ των οποίων τρεις μόνον έγιναν δεκτές.
Η επί 150 έτη ισχύουσα αυτή ρύθμιση, αλλά και η συνεπής δικαστηρική πρακτική, δημιούργησε στους δικηγόρους (αλλά και στους συμβολαιογράφους και δικαστικούς επιμελητές) την εφησυχαστική πεποίθηση, ότι η αναζήτηση ευθύνης των από τους εντολείς των για σφάλματα, στα οποία κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους υπέπεσαν, συνακολούθως και η ευδοκίμηση τυχόν ασκούμενης εναντίον τους αγωγής κακοδικίας, στην περιοχή του απίθανου πρέπει να τοποθετηθεί.
Ήδη η ειδυλλιακή αυτή για τους δικηγόρους εικόνα μετεβλήθη.
Διότι ο κοινοτικής εμπνεύσεως ν. 2251/1994 στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 8 ορίζει ότι
«ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε ζημία που προκάλεσε υπαιτίως κατά την παροχή των υπηρεσιών».
Στο τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 2 προσδιορίζει ότι «ως παρέχων υπηρεσίες θεωρείται όποιος παρέχει κατά τρόπο ανεξάρτητο υπηρεσία στο πλαίσιο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας», ενώ
στην 4η παράγραφο του ίδιου άρθρου επιλέγει ότι «ο παρέχων τις υπηρεσίες φέρει το βάρος της απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας».
Εκ τούτων προκύπτει ότι ο υπαγόμενος στη ρύθμιση της μόλις αναφερθείσης διατάξεως ευθύνεται για τη ζημία που υπαιτίως προκλήθηκε στον αποδέκτη των υπηρεσιών του για κάθε βαθμό πταίσματος, δηλ. και για ελαφρά αμέλεια.
Ότι η υπαιτιότητά του για την επαγωγή της ζημίας τεκμαίρεται, απλώς δε του παρέχεται η δυνατότητα να αποδείξει την έλλειψή της.
Με ένα λόγο, η δημιουργούμενη εις βάρος του ευθύνη είναι νόθος αντικειμενική.
Κατά γενική παραδοχή το άρθρο 8 του ν. 2251/1994 ιδρύει αυξημένη, σε σχέση με το κοινό δίκαιο (ΑΚ 330, 335 επ., 343 επ., 382 επ.) ευθύνη των προσώπων που ασκούν ελεύθερο επάγγελμα.
Προϋπόθεση υπαγωγής του προσώπου στην εξαιρετική αυτή ρύθμιση είναι η, στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας, παροχή ανεξαρτήτων υπηρεσιών και η εκ τούτων επαγωγή ζημίας στον αποδέκτη τους.
Ότι η δικηγορία είναι το κατ’ εξοχήν ελεύθερο επάγγελμα δεν αποτελεί απλώς κοινή πεποίθηση, αλλά αποδίδει και τη νομοθετική βούληση.
Ενόψει της τελευταίας παραδοχής και της σαφούς και αδιαστίκτου διατυπώσεως του άρθρου 8 του ν. 2251/1994, που ως παρέχοντα υπηρεσίες θεωρεί κάθε πρόσωπο το οποίο στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας παρέχει ανεξάρτητες υπηρεσίες, ευλόγως ανεμένετο ότι από της ισχύος του νόμου τούτου θα εθεωρείτο σιωπηρώς καταργηθέν το άρθρο 73 του ΕισνΚΠολΔ.
Εξάλλου και ιδίως διότι η διάταξη του άρθρου 73 ΕισνΚΠολΔ ευθέως αντιβαίνει προς τη συνταγματική αρχή της ισότητας των Ελλήνων πολιτών (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος).
Και όμως, η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την υπ’ αριθ. 18/1999 απόφασή της, κατά πλειονοψηφία (μειοψήφησαν εννέα δικαστές, μεταξύ των οποίων οι τότε Πρόεδρος και Αντιπρόεδρος του Ακυρωτικού Στέφανος Ματθίας και Γεώργιος Βελλής) απεφάνθη αντιθέτως.
Ο Άρειος Πάγος έκρινε, πρώτον, ότι, ενόψει του από τον Κώδικα περί Δικηγόρων χαρακτηρισμού του δικηγόρου ως άμισθου δημοσίου λειτουργού, η άσκηση του λειτουργήματος του οποίου «ανάγεται στην οργάνωση της απονομής της δικαιοσύνης και στην εμπέδωση της έννομης τάξης με παράλληλη διασφάλιση των δικαιωμάτων και ελευθεριών του ανθρώπου», λειτούργημα που διέπεται από ειδικούς κανόνες εκπτώσεως, πειθαρχικής ευθύνης κλπ., δεν συμβιβάζεται με την από το ν. 2251/1994 διωκόμενη συλλογική προστασία και ιδίως με τις επαπειλούμενες, εις βάρος του παρέχοντος πλημμελείς υπηρεσίες, διοικητικές ποινές.
Τούτων, συνεπώς, η πλειοψηφία απεφάνθη, ότι καθόσον αφορά την αστική ευθύνη των δικηγόρων εξακολουθεί να ισχύει το άρθρο 73 ΕισνΚΠολΔ.
Στη θέση αυτή η μειοψηφία του δικαστηρίου αντέταξε ότι η ιδιότητα του δικηγόρου ως δημόσιου λειτουργού αναφέρεται μόνο στην ενώπιον των δικαστηρίων και των εν γένει αρχών παράσταση κατά την άσκηση του έργου του και όχι στην εσωτερική με τους πελάτες του σχέση, στο πλαίσιο της οποίας είναι ελεύθερος επαγγελματίας, που παρέχει τις υπηρεσίες του με την έννοια του άρθρου 8 του ν. 2251/1994.
Όσον δε αφορά σε όσες από τις οργανωτικές ρυθμίσεις του νόμου αυτού δεν συμβιβάζονται με τη διφυή υπόσταση του δικηγορικού λειτουργήματος, ιδίως με τις επαπειλούμενες διοικητικές ποινές, η μειοψηφία επιλέγει, ότι οι συγκεκριμένες διατάξεις παραμένουν, ως προς τους δικηγόρους, ανενεργείς.
Ο πειστικός αυτός αντίλογος έγινε, δεκτός από το σύνολο των ασχοληθέντων με το πρόβλημα θεωρητικών.
Το δικαστήριο έκρινε, ομοίως κατά πλειονοψηφία, ότι το άρθρο 73 ΕισνΚΠολΔ δεν αντιβαίνει προς τη συνταγματική αρχή της ισότητας των Ελλήνων πολιτών (άρθρο 4 παρ. 1 Σ).
Και ναι μεν εδέχθη ότι η ρύθμιση της κατά δικηγόρου αγωγής κακοδικίας, τόσον κατά το ουσιαστικό της μέρος όσο και το δικονομικό της περιεχόμενο, είναι διαφορετική από τις αξιούμενες ουσιαστικές και δικονομικές προϋποθέσεις ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως κατά του κοινού εντολοδόχου (ΑΚ 714), καθώς και της ομοίας αγωγής που απευθύνεται κατά του ενδοσυμβατικώς, εν γένει, κατά τα άρθρα 330, 335 επ., 343 επ., 382 επ. ΑΚ ή και κατά του εξωσυμβατικώς, βάσει του άρθρου 914 ΑΚ, ευθυνόμενου, απεφάνθη όμως ότι αυτή η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλ’ ότι δικαιολογείται από ιδιαίτερους λόγους κοινωνικού και δημοσίου συμφέροντος, ενόψει της ιδιότητας των δικηγόρων ως άμισθων δημοσίων λειτουργών, προκειμένου να ενεργούν «ανεπηρέαστοι και απερίσπαστοι» κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.»
Η ασφάλιση επαγγελματικής αστικής ευθύνης είναι η πιο διαδομένη μορφή ασφάλισης στις Δυτικές χώρες.
Σε κάθε δε, περίπτωση εύλογα τίθεται το ερώτημα γιατί και στη χώρα μας να μην υπάρχει επαρκές πλαίσιο το οποίο θα διασφαλίζει τόσο τον πολίτη όσο και τον δικηγόρο;
Όλοι μας έχουμε την ευθύνη των πράξεών αλλά και των παραλείψεών μας.
Δεν θα πρέπει να απαλείψουμε από την καθημερινότητά μας ένα βαρύ φορτίο που ήδη κουβαλά ο καθένας μας από τον χειρισμό των υποθέσεών του.
Άλλωστε, ας μην ξεχνάμε ότι υφίστανται και κακόβουλες και βρώμικες επιθέσεις από οποιονδήποτε φρονεί ότι η υπηρεσία που του προσφέραμε μπορεί να αποτελέσει ευκαιρία πλουτισμού του.
Το έργο λοιπόν τούτο θα πρέπει να το αναλάβουν κάποιοι ειδικότεροι ημών με το χαμηλότερο δυνατό κόστος.
Από στοιχεία που μπόρεσα να συγκεντρώσω σχετικά με τα ισχύοντα σε άλλες ευρωπαικές χώρες σας αναφέρω οτι η δικηγορία στην Αμερική ρυθμίζεται κατ’ αρχήν στο πολιτειακό επίπεδο, όπου καθορίζεται η ευθύνη προς τους πελάτες τους και λειτουργούν οι δικηγορικοί σύλλογοι.
Ο δικηγόρος ευθύνεται προς αποζημίωση προς τον πελάτη του, όπως και οι άλλοι πάροχοι υπηρεσιών, τόσο για (α) κοινό αδικοπρακτικό πταίσμα (δόλο ή αμέλεια) όσο και (β) για παράβαση τυχόν επιπλέον συμβατικών υποχρεώσεων ή (γ) της καλής πίστης που απορρέει από την αρχή της εμπιστοσύνης π.χ. κατά τη διαχείριση των περιουσιακών στοιχείων του πελάτη.
Αρμόδια γι’ αυτή είναι τα τακτικά δικαστήρια.
Επιπλέον, ως δημόσιος λειτουργός, ο δικηγόρος υπόκειται σε κυρώσεις και όταν δεν τηρεί τυχόν κανόνες επαγγελματικής συμπεριφοράς που επιβάλλονται είτε από τα δικαστήρια είτε από τους δικηγορικούς συλλόγους.
Μάλιστα, αυτές οι τελευταίες παραβάσεις μπορεί να ενδυναμώσουν και την απαίτηση της αστικής κακοδικίας.
Υπολογίζεται στατιστικά ότι ο μέσος δικηγόρος αντιμετωπίζει κάποια απαίτηση πελάτη αποζημίωσης για κακοδικία μία φορά κάθε πέντε χρόνια και ότι πάνω από το 90% αυτών των απαιτήσεων είτε απορρίπτονται ή εγκαταλείπονται είτε συμβιβάζονται χωρίς δημοσιότητα.
Ελάχιστες απαιτήσεις καταλήγουν στο ακροατήριο, κυρίως εκείνες που αναφέρονται σε χρηματιστηριακές συναλλαγές ή γενικότερα σε εταιρική διακυβέρνηση, όπου επικρατεί κατά κόρον και κατάχρηση η συλλογική αγωγή, και όπου η αποζημίωση μπορεί να φτάσει σε πολλά εκατομμύρια δολάρια.
Δύο παράγοντες περιορίζουν στην πράξη την αστική ευθύνη του δικηγόρου.
Ο πρώτος είναι ότι πολλά δικηγορικά γραφεία προσλαμβάνουν ειδικά εκπαιδευμένους βοηθούς που φροντίζουν να τηρούνται όλες οι τυπικές διαδικασίες, π.χ. επικύρωσης και επίδοσης εγγράφων, αποφυγής παραγραφής, ενημέρωσης κλπ. κι έτσι σπανίζουν οι αμέλειες του τύπου αυτού.
Δεύτερον, πολλοί δικηγόροι επιβάλλουν στη συμφωνία με τον πελάτη ρήτρα διαιτησίας που παρακάμπτει την προσφυγή στα δικαστήρια, όπου οι ένορκοι, που κρίνουν τα πραγματικά περιστατικά και υπολογίζουν τη ζημία, κατά κανόνα εμπνέονται από αντιδικηγορικό μένος!
Σημαντικό ρόλο παίζει και η ασφαλιστική κάλυψη του δικηγόρου, που επιτρέπεται βέβαια μόνο στο βαθμό που αναφέρεται στην απλή αμέλεια.
Επειδή όμως τα ασφάλιστρα είναι αρκετά ακριβά, η μεγάλη πλειονοψηφία των δικηγόρων, ιδίως εκείνων που ασκούν ατομικό επάγγελμα, δεν την αγοράζουν, αντίθετα με τις μεγάλες δικηγορικές εταιρίες.
Υπολογίζεται ότι πρόσφατα οι ασφαλιστικές εταιρείες πλήρωσαν το χρόνο περί τα 4 δισεκατομμύρια δολάρια σε αποζημιώσεις προς πελάτες και περί τα 8 δισεκατομμύρια σε αμοιβές δικηγόρων υπεράσπισης.
Στη Γερμανία η αστική ευθύνη του δικηγόρου είναι πολύ ευρεία και επεκτείνεται στο σύνολο των δικηγορικών δραστηριοτήτων.
Ο δικηγόρος ευθύνεται απέναντι στον πελάτη του όχι μόνο από τις διάφορες ενέργειες του στα πλαίσια μίας εκκρεμούς δίκης, δηλαδή από την άσκηση της κύριας επαγγελματικής του δραστηριότητας, αλλά και από την υποχρέωση που έχει να παρέχει στον πελάτη του συμβουλές και να τον διαφωτίζει είτε σχετικά με κάποια δικαστική ενέργεια είτε σε σχέση με κάποια νομικά προβλήματα του καθημερινού βίου που απασχολούν τον εντολέα του στην ιδιωτική ή επαγγελματική του ζωή.
Κατά τον Ομοσπονδιακό Κώδικα Δικηγόρων, σχετικά με την αστική ευθύνη του δικηγόρου, προβλέπονται τα εξής :
§ 51 Ασφάλιση επαγγελματικής αστικής ευθύνης
(1) Ο δικηγόρος υποχρεούται να συνάψει ασφάλιση επαγγελματικής αστικής ευθύνης για την κάλυψη των κινδύνων αστικής ευθύνης για περιουσιακές ζημίες που προκύπτουν κατά την άσκηση του λειτουργήματός του και να τη διατηρεί την ασφάλιση κατά τη διάρκεια του διορισμού του. Η ασφάλιση πρέπει να πραγματοποιείται σε εγχώρια αρμόδια ασφαλιστική εταιρεία βάσει των Γενικών Όρων Ασφάλισης που υποβάλλονται σε συμφωνία με το νόμο περί εποπτείας ασφαλιστικών επιχειρήσεων και να καλύπτει περιουσιακές ζημίες, για τις οποίες πρέπει να φέρει ευθύνη ο δικηγόρος κατά το άρθρο 278 ή 831 του Αστικού Κώδικα.
(2) Η σύμβαση ασφάλισης πρέπει να παρέχει εγγύηση για κάθε μεμονωμένη παράβαση καθήκοντος η οποία θα μπορούσε να επιφέρει νόμιμη αξίωση αστικής ευθύνης έναντι του δικηγόρου ενώ συγχρόνως μπορεί να συμφωνηθεί ότι διάφορες παραβάσεις καθήκοντος κατά τη διεκπεραίωση μιας υπόθεσης μπορούν να θεωρηθούν ως ένα ασφαλιστικό ατύχημα, εάν αυτές βασίζονται στη συμπεριφορά του δικηγόρου ή ενός ορισμένου από το δικηγόρο βοηθού.
(3) Πριν την ασφάλιση μπορεί να αποκλειστεί η ευθύνη:
1. για αξιώσεις αποζημίωσης λόγω ηθελημένης παράβασης καθήκοντος,
2. για αξιώσεις αποζημίωσης από ενέργειες που έλαβαν χώρα σε δικηγορικά γραφεία ή γραφεία άλλων κρατών,
3. για αξιώσεις αποζημίωσης από ενέργειες που σχετίζονται με την παροχή συμβουλών και ενασχόληση με το εξωευρωπαϊκό δίκαιο,
4. για αξιώσεις αποζημίωσης από ενέργειες του δικηγόρου ενώπιον μη ευρωπαϊκών δικαστηρίων,
5. για αξιώσεις αποζημίωσης λόγω υπεξαίρεσης από προσωπικό, υπαλλήλους ή εταίρους του δικηγόρου.
(4) Το ελάχιστο ποσό ασφάλισης ανέρχεται στις 250.000 ευρώ για κάθε ασφαλιστικό ατύχημα. Οι παροχές του ασφαλιστή για κάθε προκληθείσες εντός ενός ασφαλιστικού έτους ζημίες μπορούν να περιοριστούν στο τετραπλάσιο του ελάχιστου ποσού ασφάλισης.
(5) Επιτρέπεται η συμφωνία ίδιας συμμετοχής έως ενός τοις εκατό επί του ελαχίστου ποσού ασφάλισης.
(6) Η σύμβαση της ασφάλισης πρέπει να υποχρεώνει τον ασφαλιστή να κοινοποιήσει άμεσα στον αρμόδιο δικηγορικό σύλλογο και στην περίπτωση δικηγόρων του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου και το Ομοσπονδιακό Υπουργείο Δικαιοσύνης, την έναρξη και λήξη ή καταγγελία της σύμβασης καθώς και οποιαδήποτε αλλαγή υποστεί η σύμβαση, η οποία επηρεάζει αρνητικά την προβλεπόμενη ασφαλιστική κάλυψη. Ο δικηγορικός σύλλογος παρέχει κατόπιν αίτησης πληροφορίες σε τρίτους σχετικά με το όνομα και τη διεύθυνση της ασφάλισης επαγγελματικής αστικής ευθύνης του δικηγόρου καθώς και τον αριθμό ασφαλιστικού μητρώου, με σκοπό την προβολή αξιώσεων αποζημίωσης, εφόσον ο δικηγόρος δεν έχει υπέρτερο, άξιο προστασίας συμφέρον από την μη κοινοποίηση των πληροφοριών αυτών· το ίδιο ισχύει και εάν ο διορισμός του δικηγόρου έχει λήξει.
(7) Αρμόδια υπηρεσία κατά την έννοια του άρθρου 117 παρ. 2 του νόμου περί ασφαλιστικής σύμβασης είναι ο δικηγορικός σύλλογος.
(8) Το Ομοσπονδιακό Υπουργείο Δικαιοσύνης είναι εξουσιοδοτημένο να ορίσει διαφορετικό ύψος για το ελάχιστο ποσό ασφάλισης μέσω κανονιστικής πράξης, με τη σύμφωνη γνώμη του ομοσπονδιακού συμβουλίου, έπειτα από ακρόαση του ομοσπονδιακού δικηγορικού συλλόγου, όταν αυτό απαιτείται για να διασφαλιστεί επαρκής προστασία των ζημιωμένων σε περίπτωση μεταβολής των οικονομικών συνθηκών.
§ 51α Συμβατικός περιορισμός των αξιώσεων αποζημίωσης
(1) Η αξίωση ενός εντολέα που προκύπτει από την μεταξύ του ιδίου και του δικηγόρου σχέση σύμβασης αναφορικά με την αποκατάσταση ζημίας από αμέλεια μπορεί να περιοριστεί:
1. μέσω έγγραφης συμφωνίας, η οποία μεμονωμένα ανέρχεται στο ύψος μέχρι και του ελάχιστου ποσού ασφάλισης·
2. μέσω προδιατυπωμένων όρων σύμβασης για περιπτώσεις απλής αμέλειας, σε τέσσερις φορές το ύψος του ελάχιστου ποσού ασφάλισης, εάν και εφόσον υφίσταται ασφαλιστική κάλυψη.
(2) Τα μέλη μιας δικηγορικής εταιρείας ευθύνονται για τη μεταξύ αυτών και των εντολέων τους συμβατική σχέση ως οφειλέτες εις ολόκληρον. Η προσωπική ευθύνη για αποκατάσταση ζημίας μπορεί να περιοριστεί και μέσω προδιατυπωμένων όρων σύμβασης σε μεμονωμένα μέλη της δικηγορικής εταιρίας, τα οποία έχουν λάβει εντολή στο πλαίσιο των προσωπικών τους αρμοδιοτήτων και δηλώνονται ονομαστικώς. Η δήλωση συγκατάθεσης για έναν τέτοιο περιορισμό δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνει άλλες δηλώσεις και πρέπει να υπογραφεί από τον εντολέα.
Από τις ανωτέρω αναφορές, οι οποίες δίδουν σαφώς το στίγμα και τις τάσεις που καταγράφονται σε διεθνές επίπεδο, προκύπτει επιτακτικά η ανάγκη διατύπωσης της θέσεως της Ολομέλειας μας με σαφή και ορισμένο τρόπο, πριν οι εξελίξεις μας προλάβουν και μας αναγκάσουν να συρόμαστε από αυτές παίζοντας το ρόλο του διαμαρτυρόμενου και του διαφωνούντος.
Επειδή θεωρώ ότι η αναθεώρηση του Κώδικα Δικηγόρων, δίδει στο Σώμα μια εξαιρετική δυνατότητα να προστατεύσει την θεσμική μας θέση και τον ρόλο μας στο ισχύον Δικαιικό σύστημα, προτείνω να εισαχθούν διατάξεις στις οποίες αφενός θα καθορίζονται σαφώς τα όρια της αστικής ευθύνης του δικηγόρου, αφετέρου θα προβλέπεται η υποχρέωση κάθε δικηγόρου στην σύναψη συμβάσεως ασφαλίσεως κινδύνου ανάλογα όμως με το εύρος των εργασιών του γραφείου του, και το είδος των υποθέσεως που χειρίζεται. Οι ισοπεδωτικές και οριζόντιες ρυθμίσεις άλλωστε είναι αυτές που έφεραν όλους μας σήμερα στα άκρα. Φρονώ δε, οτι η υποχρέωση ασφαλίσεώς μας, θα πρέπει να περνά μέσα από το Δικηγορικό Σύλλογο στον οποίο ανήκει καθένας, εξασφαλίζοντας έτσι το χαμηλότερο δυνατό κόστος.
Σας ευχαριστώ
Πηγές εισηγήσεως:
- Περιοδικό Νομικά χρονικά
- Περιοδικό Δίκη
www.dssamou.gr/images/stories/dimosieyseis/astikieuthini.doc
...............................................................................
Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ
ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΑΣΚΗΣΗ ΤΩΝ ΚΑΘΗΚΟΝΤΩΝ ΤΟΥ
Α. Η άσκηση του λειτουργήματος του δικηγόρου, όπως συμβαίνει με όλα τα «λειτουργικά δικαιώματα», που έχουν πρωταρχικά χαρακτήρα καθήκοντος, συνεπάγεται συγκεκριμένες υποχρεώσεις και ευθύνες, οι οποίες αντισταθμίζουν τις ουσιώδεις ελευθερίες του, δηλαδή την ανεξαρτησία, την επιλογή της επωφελέστερης για τον εντολέα λύσεως και την αντιμετώπισή του ως φορέα ενός αναντικατάστατης θεσμικής αξίας κοινωνικού ρόλου, αυτού του διάμεσου μεταξύ της έννομης τάξης και του πολίτη.
Β. Σύμφωνα με την απόφαση με αριθ. Β3 του Όγδοου Συνεδρίου του Ο.Η.Ε. για την πρόληψη του εγκλήματος και τη μεταχείριση των εγκληματιών, οι βασικές αρχές για το ρόλο των δικηγόρων περιλαμβάνουν την υποχρέωσή τους να προασπίζουν σε κάθε περίσταση την τιμή και την αξιοπρέπεια του επαγγέλματός τους ως ουσιαστικής σημασίας παράγοντες στην απονομή της δικαιοσύνης.
Στη συνέχεια ορίζουν τα καθήκοντα των δικηγόρων απέναντι στους πελάτες τους που συνίστανται στη νομική ενημέρωσή τους, την παροχή βοήθειας και προστασίας των συμφερόντων τους με τη λήψη νόμιμων μέτρων και τη δικαστική συμπαράσταση και αναφέρεται συμπερασματικά, ότι οι δικηγόροι, υπερασπίζοντας τα δικαιώματα των πελατών τους και προωθώντας την υπόθεση της δικαιοσύνης, οφείλουν να επιδιώκουν την υποστήριξη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών που αναγνωρίζονται από το εθνικό και το διεθνές δίκαιο και οφείλουν σε κάθε περίπτωση να δρουν ελεύθερα και με επιμέλεια σύμφωνα με το νόμο και τα καθιερωμένα πρότυπα και τους κανόνες ηθικής του νομικού επαγγέλματος και πρέπει πάντοτε με αφοσίωση να σέβονται τα συμφέροντα των πελατών τους.
Γ. Ο ισχύων Κώδικας περί Δικηγόρων (ν.δ. 3026/1954) ορίζει ότι ο δικηγόρος είναι
«άμισθος δημόσιος υπάλληλος» (άρθρο 1)
«άμισθος δημόσιος λειτουργός δικαιούμενος σεβασμού και τιμής παρά των δικαστηρίων και πάσης αρχής» (άρθρο 38),
«έργον έχει να αντιπροσωπεύη και υπερασπίζη τον εντολέα αυτού ενώπιον παντός δικαστηρίου και πάσης αρχής ελευθέρως και ανεμποδίστως ενεργών απάσας τας αναγκαίας πράξεις» (άρθρο 39 παρ. 1),
στις οποίες περιλαμβάνονται και οι γνωμοδοτήσεις (άρθρο 58),
«απολαύει πλήρους ελευθερίας και σεβασμού παρά των δικαστηρίων και πάσης άλλης δικαστικής ή άλλης αρχής, αλλ’ οφείλει ν’ ασκή το λειτούργημα αυτού ευόρκως, να διάγει και να φαίνεται διάγων αξιοπρεπώς, να συμπεριφέρεται συμφώνως προς τας παραδόσεις του Σώματος (άρθρο 45 παρ. 1),
«εν τη ασκήσει του λειτουργήματος αυτού οφείλει να εκτελεί την ανατιθεμένην αυτώ εντολήν ευσυνειδήτως και επιμελώς (…) και να συμβάλη εις την επικράτησιν της αληθείας και του δικαίου, οφείλει ιδία να μη υπερασπίζη παρανόμους και προφανώς αδίκους υποθέσεις, ν’ απέχη παντός μη ευθέος τρόπου υπερασπίσεως, να μην παραμελεί την εκτέλεσιν της ανατιθεμένης αυτώ εντολής και να μη παρελκύει τας δίκας (άρθρο 46 παρ. 1 και 2),
«να τηρή την προσήκουσαν ευπρέπειαν και μετριότητα εκφράσεων κατά τε τας προφορικάς και τας εγγράφους αυτού εκθέσεις, ιδιαίτατα δε εις τας μετά των συναδέλφων του κατ’ αντιδικίαν συζητήσεις, οφείλει δε να επιδεικνύη έναντι αυτών αλληλεγγύην και αβρότητα» (άρθρο 48),
«να τηρεί απαραβίαστον την απαιτουμένην υπέρ του εντολέως αυτού εχεμύθειαν, περί όσων ούτος ανεπιστεύθη αυτώ» (άρθρο 49).
Οι γενικές αυτές αρχές κατοχυρώνονται και εξειδικεύονται στον Κώδικα Δεοντολογίας του Δ.Σ.Α. του 1980.
Δ. Στο άρθρο 64 του Κώδικα περί Δικηγόρων ορίζεται, ότι «η παράβασις των καθηκόντων και υποχρεώσεων των επιβαλλομένων τω Δικηγόρω (…) αποτελεί πειθαρχικόν παράπτωμα (…) ανεξαρτήτως πάσης ποινικής ευθύνης ή άλλης συνεπείας κατά τους κειμένους νόμους». Η νομολογία των Πειθαρχικών Συμβουλίων των Δικηγορικών Συλλόγων της Χώρας και του Ανωτάτου Πειθαρχικού Συμβουλίου έχει εξειδικεύσει την έννοια και το περιεχόμενο της πειθαρχικής ευθύνης του δικηγόρου κατά την άσκηση των καθηκόντων του, αλλά και λόγω της εν γένει διαγωγής του.
Ε. Οι αξιόποινες πράξεις που προβλέπονται κατά την άσκηση του δικηγoρικού λειτουργήματος αφορούν συστηματικά:
α) εγκλήματα που τελούνται επ’ ευκαιρία της δικηγορίας και δεν συνιστούν άσκηση αυτής, όπως είναι παράνομα ωφελήματα ή συμβουλές για την τέλεση αδικημάτων ή η συμμετοχή στην τέλεσή τους ή στην αποδοχή των προϊόντων τους.
β) εγκλήματα εις βάρος του εντολέα του δικηγόρου (απιστία δικηγόρου κατά το άρθρο 233 ΠΚ, παραβίαση της επαγγελματικής εχεμύθειας κατά το άρθρο 371 ΠΚ ή υπεξαίρεση ή απιστία κατά τη διαχείριση της περιουσίας του εντολέα κατά τα άρθρα 375 παρ. 1 και 2 και 390 ΠΚ) και
γ) εγκλήματα που τελούνται εις βάρος είτε ατομικών εννόμων αγαθών, όπως συμβαίνει συνήθως με την προσβολή της τιμής διαδίκου ή πληρεξουσίου του ή μάρτυρα (εξύβριση και δυσφήμηση), είτε κατά κοινωνικών εννόμων αγαθών (εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα και με την απονομή της δικαιοσύνης, αλλά και η απάτη ενώπιον δικαστηρίου), τα οποία τελούνται από ή με τη συμμετοχή του δικηγόρου.
ΣΤ. Η ποινική δίωξη δικηγόρου για τη δικονομική συμπεριφορά του αποτελεί ουσιώδη περιορισμό της ελευθερίας υπεράσπισης της υπόθεσης και του εντολέα του, δηλαδή περιορισμό του θεμελιώδους δικαιώματος επιλογής και συμπαράστασης δικηγόρου προς διασφάλιση και αποτελεσματική άσκηση του δικαιώματος ένδικης προστασίας και ακρόασης του πολίτη. Με την έννοια αυτή είναι αναγκαία η ακριβής οριοθέτηση της ευθύνης του δικηγόρου, ώστε η δίωξή του να μην απομειώνει αδικαιολόγητα το δικαίωμα υπεράσπισης.
Όπως είναι φανερό η κατάφαση τελέσεως από δικηγόρο μιας αξιόποινης πράξης κατά την άσκηση των καθηκόντων του προϋποθέτει αφενός τη βεβαίωση της συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών όρων του οικείου εγκλήματος και αφετέρου την έλλογη αξιολόγηση του θεσμικού του ρόλου στο πλαίσιο δικαστικών διαδικασιών ή γνωμοδοτικού έργου.
Ως προς το θεσμικό ρόλο του δικηγόρου πρέπει να συνεκτιμάται (α) ο δημόσιος χαρακτήρας του δικηγορικού λειτουργήματος και η αναγωγή του σε εγγύηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων των πολιτών, (β) η συνταγματική και υπερνομοθετική θεμελίωση του δικαιώματος επιλογής δικηγόρου και παροχής σ’ αυτόν της ελευθερίας ασκήσεως των καθηκόντων του χάριν της προσήκουσας αναπτύξεως των απόψεων του διαδίκου και της εν γένει υπερασπίσεως της υποθέσεώς του ή αντικρούσεως της εναντίον του ποινικής κατηγορίας και (γ) η τήρηση των δεοντολογικών υποχρεώσεων του δικηγόρου, ως κριτήριο πιστής και υπεύθυνης εκπληρώσεως του υπερασπιστικού έργου, δηλαδή της επιμελούς, επωφελούς για τον διάδικο και σύννομης και θεμιτής διαχειρίσεως της δικηγορικής εντολής, αλλά και ως λόγο που αποκλείει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης, αφού αυτή αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλονται από τον νόμο (άρθρο 20 ΠΚ).
Ο ισχύων Κ.Π.Δ. διέπεται από το πνεύμα αυτό που είναι ανάγκη να διατηρηθεί, εμπλουτισμένο από την οικεία διδασκαλία καθώς και την ποινική και πειθαρχική νομολογία, κατά τη σύνταξη ενός σύγχρονου Κώδικα.
Ζ. Όπως γίνεται γενικά δεκτό, «ο δικηγόρος εκθέτοντας στα έγγραφα που συντάσσει ο ίδιος τα της υποθέσεως, όπως τα εκθέτει ο πελάτης του και ενεργώντας κάθε τι που αποβαίνει επωφελές για την υπόθεση που χειρίζεται κατά τρόπο ευσυνείδητο και αξιοπρεπή, σε καμία περίπτωση δύναται να θεωρηθεί ότι διαπράττει κάποια αξιόποινη πράξη που τελείται από τον εντολέα του και πραγματοποιείται με τα σχετικά δικόγραφα και αποδεικτικά στοιχεία, εφόσον δεν αποδεικνύεται σαφώς και ανενδοιάστως δόλος αυτού, όπως εκτελέσει ή συμμετάσχει σε αξιόποινη πράξη που τελείται από τον πελάτη του (ΑΠ 336/1957 ΠοινΧρ Η΄-38).
Ειδικότερα στην πολιτική δίκη η αξίωση παροχής έννομης προστασίας περικλείει το δικαίωμα αποδείξεως και την αντίστοιχη υποχρέωση των οργάνων απονομής της δικαιοσύνης. Χωρίς την οργάνωση και λειτουργία ενός αποτελεσματικού μηχανισμού συλλογής αποδείξεων και αξιολόγησής τους για τα ουσιώδη γεγονότα της υπόθεσης, η κρίση του δικαστηρίου θα συνιστούσε αυθαιρεσία και έτσι θα ματαιωνόταν ο σκοπός της δίκης.
Η προσφορότητα της απόδειξης συναρτάται με την αξιοπιστία των μέσων με τα οποία αντλείται η γνώση του πραγματικού.
Για το λόγο αυτό οι διάδικοι, οι νόμιμοι αντιπρόσωποί τους και οι δικαστικοί πληρεξούσιοι οφείλουν «να τηρούν τους κανόνες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης» και «να εκθέτουν τα πραγματικά γεγονότα που αναφέρονται στην υπόθεση, έτσι όπως τα γνωρίζουν με πληρότητα και σύμφωνα με την αλήθεια» (άρθρο 116 ΚΠολΔ).
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων οφείλουν ειδικότερα να συμβάλουν «εις την επικράτησιν της αλήθειας και του δικαίου», όπως ορίζεται στο άρθρο 46 παρ. 1 του Κώδικα περί Δικηγόρων.
Ως «αλήθεια», στη διάταξη του άρθρου 116 ΚΠολΔ νοούνται τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά «όπως τα γνωρίζουν» οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους.
Καθιερώνεται, δηλαδή, η υποκειμενική αλήθεια, όπως συμβαίνει σε όλες τις αξιόποινες πράξεις που προσβάλλουν το καθήκον αληθείας ενώπιον δικαστηρίου, στις οποίες προϋποτίθεται η «εν γνώσει» της αναλήθειας τέλεση (ψευδορκίας, ψευδούς ανώμοτης κατάθεσης και ψευδούς καταμήνυσης).
Εφόσον ο δικηγόρος δεν έπραξε «εν γνώσει», δεν του επιβάλλεται η υποχρέωση συστηματικών διερευνήσεων και αναζητήσεως της αντικειμενικής αλήθειας «με κάθε θυσία» (ΕφΑθ 5454/1986, Δ 18.203).
Το καθήκον αλήθειας αφορά πρωτίστως τους πραγματικούς ισχυρισμούς και εφαρμόζεται αναλόγως ως προς τη χρήση μαρτυρικών καταθέσεων ή εγγράφων, όταν ο διάδικος που τα επικαλείται δεν ενημέρωσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο του για την αναλήθεια ή την πλαστότητά τους (Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία, Ι, 2003, σελ. 560-564, όπου και περαιτέρω παραπομπές).
Η «αλήθεια» για τον δικηγόρο συμπίπτει με ό,τι και όπως το πληροφορείται από τον εντολέα του διάδικο.
Η αλήθεια είναι αναγκαία, αλλά και δυσπρόσιτη.
Η ευθύνη απέναντι στην αλήθεια προϋποθέτει τη συνειδητοποίηση, ότι η δικαιοσύνη συνιστά εκδήλωση της «ιδέας του δικαίου».
Χωρίς την τήρηση του καθήκοντος αλήθειας η δίκη αποβαίνει διακύβευμα.
Έτσι, όμως, προάγεται η ανασφάλεια, ματαιώνονται οι επιδιώξεις του δικαίου, απομειώνεται ο εγγυοδοτικός χαρακτήρας της έννομης τάξης.
Μόνον η ιδιοτελής μικρόνοια εμποδίζει να κατανοηθεί, ότι η ίση και δίκαιη επίλυση των διαφορών συνιστά ψηλαφητή περίπτωση κατά την οποία το ιδιωτικό και μερικό ικανοποιείται μακροπρόθεσμα μόνον, όταν και όσο εξασφαλίζεται το γενικό και καθολικό συμφέρον, η ασφάλεια του δικαίου.
Η. Όπως γενικά δέχεται η νομολογία και η θεωρία, υπάρχει θεμελιώδης διαφορά μεταξύ του διαδίκου και του πληρεξουσίου δικηγόρου του στην πολιτική δίκη.
Ο πρώτος (διάδικος) ευθύνεται κατ’ αρχήν για την αναλήθεια των πραγματικών ισχυρισμών του και των προς απόδειξή τους επικαλούμενων μέσων, αφού η σχέση που τον συνδέει με τον δεύτερο (πληρεξούσιο δικηγόρο) είναι η έμμισθη εντολή, η οποία διέπεται από τις διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων και συμπληρωματικά από τις διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΑΠ 55/1998, ΝοΒ 1999.395).
Σύμφωνα με τις τελευταίες κύρια υποχρέωση του εντολοδόχου είναι η διεξαγωγή της υπόθεσης που του ανατίθεται σύμφωνα με τις οδηγίες του εντολέα του και τούτο συνιστά υποχρέωση του εντολοδόχου, ο οποίος δεν έχει κατ’ αρχήν δικαίωμα να παρεκκλίνει από αυτές, όπως ορίζεται στα άρθρα 713 και 717 ΑΚ (ΑΠ 1115/2003, ΕλλΔνη 2005.120).
Επομένως ο πληρεξούσιος δικηγόρος οφείλει να προβεί στις επιβαλλόμενες ενέργειες (δικαστικές ή εξώδικες) προς το συμφέρον του εντολέα του, βάσει των πραγματικών περιστατικών, όπως του τα εξέθεσε ο εντολέας του και των αποδεικτικών μέσων που αυτός επικαλείται, «εκθέτων εις τα παρ’ αυτού συντασσόμενα έγγραφα τα της υποθέσεως ως ο πελάτης εκθέτει αυτώ τα γεγονότα» (ΑΠ 404/2002, ΠοινΧρ ΝΒ΄ 984, ΣυμβΕφΑθ 403/1959, ΠοινΧρ Θ΄573, ΠειθΣυμβΔΣΑ 108/2010, ΝοΒ 2010, σελ. 2139).
Συνεπώς ο πληρεξούσιος δικηγόρος εκθέτει σε εκπλήρωση του νόμιμου καθήκοντός του και της προστασίας των εννόμων συμφερόντων του εντολέα του διαδίκου τους πραγματικούς ισχυρισμούς του τελευταίου και δεν διαπράττει άδικη και κατ’ ακολουθίαν αξιόποινη πράξη, εκτός αν αποδεικνύεται, ότι γνώριζε την αναλήθεια αυτών και των αποδεικτικών μέσων, που επικαλείται ο εντολέας του, χωρίς, βεβαίως, να υποχρεούται να προβαίνει σε έρευνα ως προς την αλήθεια των ισχυρισμών και των αποδείξεων.
Αντιθέτως ευθύνη του πληρεξουσίου δικηγόρου υπάρχει για την παραβίαση της υποχρέωσής του για την «τήρηση του μέτρου στη διατύπωση του δικανικού λόγου (και) κατά τη σύνταξη των δικογράφων» (άρθρο 48 Κώδικα περί Δικηγόρων), δηλαδή του καθήκοντός του να μη χρησιμοποιεί εξυβριστικές ή άλλες ανάρμοστες εκφράσεις, όταν δεν είναι αναγκαίες για την προσήκουσα υπεράσπιση των συμφερόντων του διαδίκου και αποβλέπουν σε ονειδισμό και περιφρόνηση του αντιδίκου ή του δικαστηρίου (ΑΠ 680/1994 ΕλλΔνη 36.1105, ΠειθΣυμβΔΣΑ 108/2010, ο.π.).
Ενόψει αυτών των γενικώς αποδεκτών σκέψεων έχει διαπλαστεί η άγραφος αρχή της δικαστηριακής πρακτικής, κατά την οποία ο διάδικος ευθύνεται για το περιεχόμενο των ισχυρισμών του, τους οποίους εκθέτει στο δικηγόρο του και την αλήθεια των αποδεικτικών μέσων που προσκομίζει και ο δικηγόρος του για τον τρόπο της διατύπωσής τους ενώπιον του δικαστηρίου.
Ό,τι ισχύει στη διαδικασία ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων προβλέπεται και στη διοικητική δίκη.
Η διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας έχει περιεχόμενο ανάλογο με αυτό του άρθρου 116 ΚΠολΔ και επιβάλλει στους διαδίκους και τους πληρεξουσίους του να ενεργούν σύμφωνα με τους κανόνες της καλής πίστης και των χρηστών ηθών, να τηρούν το καθήκον της αλήθειας και να αποφεύγουν ενέργειες που προδήλως παρελκύουν τη δίκη.
Θ. Στην ποινική δίκη ενόψει του τεκμηρίου αθωότητας του κατηγορουμένου και του σύστοιχου δικαιώματος υπεράσπισης και μη αυτοενοχοποίησής του, που απορρέει από την αρχή της «δίκαιης δίκης» και την αρχή σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, ο συνήγορος έχει καθήκον να αμφισβητήσει την εικόνα των γεγονότων, που συνιστούν την ποινική κατηγορία σαν «αληθινή», πριν αυτό αποδειχθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση.
Μόνο έτσι θα δοθεί η δυνατότητα στο δικαστήριο να προχωρήσει στη βασανιστική επιλογή ανάμεσα στους αντίθετους ισχυρισμούς, στην αναζήτηση της αλήθειας, η οποία στο χώρο απονομής της δικαιοσύνης είναι μόνο εκείνη που τελικά, μέσα από τον δικαστικό αγώνα, αποδεικνύεται (Γ.-Α. Μαγκάκης, Ο συνήγορος, 2004, σελ. 62-65, Ο. Τσόλκα, Η αρχή «nemo teneturse ipsum prodere/accusare», 2002, σελ. 67-69, 84-90, ΟλΑΠ 2/1999, ΠοινΧρ ΜΘ΄ 811, με παρατ. Η. Αναγνωστόπουλου).
Το καθήκον αλήθειας στην ποινική δίκη έχει ως όρια δύο άλλα καθήκοντα, τα οποία συνθέτουν μαζί του σε διαλεκτική αλληλεξάρτηση, το πλαίσιο δράσης του συνηγόρου, το καθήκον υπεράσπισης stricto sensu και το καθήκον σιωπής και εχεμύθειας.
Η πολλαπλότητα των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της υπεράσπισης, καθώς και η οργανική πλοκή τους κατευθύνεται στην πραγμάτωση της δεσπόζουσας και ισότιμης με την αντίδραση στο έγκλημα λειτουργίας της ποινικής δίκης για την προστασία των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου που ουσιαστικοποιούν την αξία του ανθρώπου.
«Ο συνήγορος είναι ο ουσιαστικός φρουρός και εγγυητής της «δικαιότητας» της ποινικής δίκης» (Ν. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης 2007, σελ. 76-79).
Η ιδιότητα αυτή βασίζεται στο χαρακτήρα του συνηγόρου ως φορέα δημοσίου λειτουργήματος και επιφορτισμένου με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να συντελεί στην άσκηση θεμελιωδών δικαιωμάτων και στην αναγωγή της ποινικής σε κατ’ εξοχήν δικαιοκρατούμενη δίκη.
Πρόκειται, δηλαδή, για θεσμό του θετικού δικαίου, που εγγυάται την αρχή “nulla poena sine processu”, καμιά ποινή χωρίς δίκαιη δίκη (Χ. Αργυρόπουλος, Ο θεσμικός ρόλος του συνηγόρου στην ποινική δίκη, στον ομώνυμο τόμο με τα Πρακτικά του 1ου Διεθνούς Συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων, 1998, σελ. 14).
Ι. Στις κλασικές αυτές ρυθμίσεις του δικαίου οι νεοπαγείς υποχρεώσεις που επέβαλαν στους δικηγόρους οι ρυθμίσεις του ν. 3424/2005 για τη νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες έχουν επικριθεί ως «αντίθετες με θεμελιώδεις θεσμούς στην περιοχή της δικαστικής προστασίας».
Οι ρυθμίσεις αυτές υποβαθμίζουν τη λειτουργική ανεξαρτησία του δικηγόρου και το δικηγορικό απόρρητο και δημιουργούν κλίμα δυσπιστίας στη σχέση δικηγόρου – εντολέα.
Η σχέση δικηγόρου – εντολέα δεν είναι πλέον η ίδια.
Καλλιεργείται έτσι η θεσμική δυσπιστία κατά των δικηγόρων.
Οι εξαιρετικές αυτές ρυθμίσεις έχουν εύλογα καταγγελθεί πως «κλονίζουν συστατικά στοιχεία του δικαιικού συστήματος και επιφέρουν βαρύ πλήγμα στο φιλελεύθερο δικαιοκρατικό κεκτημένο» (Π. Τσιρίδης, Το ξέπλυμα βρώμικου χρήματος και το λειτούργημα του συνηγόρου, στον τόμο των πρακτικών του τέταρτου Συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων με τίτλο «Ξέπλυμα βρώμικου χρήματος: «καθαρή» ή ελεύθερη κοινωνία;, 2007, σελ. 329 και 351).
ΙΑ. Η ευθύνη του δικηγόρου ως προς τον συμβουλευτικό (γνωμοδοτικό) τομέα της θεσμοθετημένης δράσης του καθορίζεται από τον προορισμό του να διασφαλίζει τη νομιμότητα των συναλλαγών και την αποτελεσματική προστασία των προσωπικών και περιουσιακών σχέσεων για να μην επέλθει η βλάβη τους και χρειαστεί να επιδιωχθεί η ανόρθωσή της.
Προκρίνεται η εκούσια ρύθμιση, ώστε να μην ανακύψει η διαφορά, καθώς και η κοινωνικοοικονομικά πλέον συμφέρουσα πρόληψη της αδικοπραγίας από την καταστολή της.
Η παροχή, αντιθέτως, συμβουλών που μπορούν να οδηγήσουν αντί της «επικρατήσεως του δικαίου» στην κατίσχυση του αδίκου κείται εξ ορισμού εκτός της θεμιτής ασκήσεως των καθηκόντων του δικηγόρου.
Οι παραβάσεις σχετικά με τη χορήγηση νομικών, δηλαδή νόμιμων, συμβουλών, υπόκειται σε πειθαρχικό έλεγχο και όταν συνιστούν συμμετοχή σε αξιόποινες πράξεις, διώκονται σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις.
Η επισήμανση της πειθαρχικής ευθύνης γίνεται για να καταδείξει τη θετική σημασία που έχει η αυτορρύθμιση του δικηγορικού λειτουργήματος, αφού κάθε πειθαρχική και ποινική παράβαση, συνιστά κατ’ εξοχήν προσβολή της δεοντολογίας και της αξιοπιστίας του δικηγορείν και άμεσος ενδιαφερόμενος είναι ο Δικηγορικός Σύλλογος.
ΙΒ. Το Δικηγορικό Σώμα αντιμετωπίζει στη Χώρα μας και διεθνώς πρωτοφανείς προκλήσεις, που τείνουν να αλλοιώσουν το χαρακτήρα του δικηγορικού λειτουργήματος, του οποίου είναι δεδομένη η κοινωνική προσφορότητα και η αναγκαιότητα στο πλαίσιο της έννομης τάξης που εγγυάται το Κράτος Δικαίου.
Οι αμφισβητήσεις που εκκινούν από τον «μονομερή» και «ιδιοτελή» ρόλο του δικηγόρου, ως παραστάτη του διαδίκου, αλλά και η καχύποπτη αντίληψη, ότι οι ειδικές γνώσεις και η εμπειρία για το δίκαιο περιλαμβάνουν και τη δυνατότητα περιαιρέσεώς του, παραγνωρίζουν την ίδια τη φύση του δικαίου και την ιστορία του θεσμού του δικηγόρου.
Τα θεμελιώδη δικαιώματα μετάγονται από «αξίες» σε «πραγματικότητα», όταν οποιαδήποτε αμφισβήτησή τους (και η πιο δεινή, η ποινική δίωξη) αποτελεί αντικείμενο δικαστικού ελέγχου.
Ο έλεγχος αυτός διαμεσολαβείται από την αναγκαία συμπαράσταση του δικηγόρου.
Και αυτός είναι άξιος της αποστολής του, όταν λειτουργεί με σεβασμό στις αρχές που την καταξιώνουν, δηλαδή την ανεξαρτησία, την πίστη και την εχεμύθεια απέναντι στον εντολέα του, την νομιμότητα και την υπευθυνότητά του.
Ο δικηγόρος δεν είναι απλώς τεχνοκράτης του δικαίου, αλλά ανεξάρτητο όργανο απονομής της δικαιοσύνης που στηρίζεται στην εμπιστοσύνη του εντολέα του και σέβεται τη δεοντολογία του λειτουργήματός του.
Ο «μερικός λόγος» του δικηγόρου αναδεικνύει την πολυμέρεια της πραγματικότητας και της αλήθειας.
Όσο το θετικό δίκαιο και η απονομή του, παρ’ όλες τις εγγενείς ατέλειες και διαμαρτίες τους, θα αποτελεί τη μόνη χειροπιαστή εγγύηση της ισότητας και της ελευθερίας, ο αγώνας του δικηγόρου θα νομιμοποιεί την τυπική διαδικασία ως ουσιαστικά δίκαιη δίκη.
Ιωάννινα, 8.4.2012 Χριστόφορος Δ. Αργυρόπουλος
Γιώργος Σαρρής
ΑΔΤ Ν-067257
