ΕνΠολΔ 73, ν. 693/1977.- Προϋποθέσεις άσκησης αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρων – ειδικότερα η προβλεπόμενη προθεσμία της
Η αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαρεία αμέλεια αυτών.
Η αγωγή που συντάσσεται σύμφωνα με τα άρθρα 118 και 216 εδαφ. 1 ΠολΔ, πρέπει να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα, που ο ενάγων επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα.
Στην αγωγή επισυνάπτονται τα αποδεικτικά μέσα που ο ενάγων, επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής, σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα και ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή, αλλιώς είναι απαράδεκτη.
Κατά την § 5 του άρθρου 73 ΕισΝΚΠολΔ δεν επιτρέπεται η άσκηση αγωγής κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων.
Η εξάμηνη αυτή προθεσμία καθίσταται όμως υπέρμετρος περιορισμός για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας, στο σημείο που τοποθετεί την έναρξή της στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε.
Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος.
(Σύνθεση Δικαστές Αρεοπαγίτες: Γ. Καλαμίδας, Ι. Ιωαννίδης, Α. Κουτρομάνος, Δ. Παπαντωνοπούλου• δικαστικοί παραστάτες: Θ. Σφύρης, Δ. Γιώτσας)
Kατά το άρθρο 366 § 2 ΚΠολΔ, αν με το ίδιο αναιρετήριο προβάλλονται δύο ή περισσότερες αποφάσεις πρωτοβαθμίου και δευτεροβαθμίου δικαστηρίου ή κατάθεσή του πρέπει να γίνεται στο καθένα από τα δικαστήρια αυτά.
Η παράβαση της διατάξεως αυτής, η οποία συμπληρώνει τη γενική διάταξη του άρθρου 495 § 2 ΚΠολΔ, που ρυθμίζει τον τρόπο ασκήσεως των ενδίκων μέσων, έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη της αναιρέσεως, ως απαράδεκτης για εκείνη από τις προσβαλλόμενες αποφάσεις ως προς την οποία το αναιρετήριο δεν κατατέθηκε στην γραμματεία του δικαστηρίου που την εξέδωσε.
Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, καθόσον στρέφεται κατά της 302/2002 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρικάλων, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, αφού, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο σε κυρωμένο αντίγραφο αναιρετήριο, τούτο δεν κατατέθηκε στη γραμματεία του πιο πάνω πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που εξέδωκε την εν λόγω απόφαση.
Κατά το άρθρο 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ' ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχθηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, σύμφωνα με τις οποίες δεν υπόκεινται σε προσβολή με ένδικο μέσο απόφαση πρωτοδικείου, πολυμελούς ή μονομελούς, για το λόγο ότι η υπόθεση ανήκει στην αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου, και απόφαση Πολυμελούς Πρωτοδικείου για υπόθεση της αρμοδιότητας του μονομελούς.
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται μόνο όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή καθ' ύλην αρμοδιότητα ή αναρμοδιότητας αυτού του ίδιου.
Επομένως δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός όταν το Εφετείο, επιλαμβανόμενο εφέσεως που υπάγεται, κατά το άρθρο 19 του ΚΠολΔ στην καθ' ύλην αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένως ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ' ύλην (Ολ. ΑΠ 30/1995, Ολ. ΑΠ. 3/1991).
Συνακόλουθα ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ αιτίαση ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένως δέχθηκε πως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Τρικάλων) που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν αρμόδιο καθ' ύλην για εκδίκαση της αγωγής κακοδικίας της αναιρεσίβλητης κατά του αναιρεσείοντος δικηγόρου, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος καθ' όσον το αποδιδόμενο στο Εφετείο σφάλμα δεν συνιστά κατά τα προεκτιθέμενα λόγο αναιρέσεως από τον αριθ. 5 του άρθρου 559 ΚΠολΔ., ούτε από άλλο αριθμό αυτού του άρθρου.
Επειδή η προβλεπόμενη από το άρθρο 73 § 4 του ΕισΝΚΠολΔ αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαρεία αμέλεια αυτών. Στις §§ 1, 2 και 3 της ίδιας διατάξεως, όπως η πρώτη από αυτές τροποποιήθηκε με το άρθρο 22 § 2 του ν.693/1977 «περί εκδικάσεως αγωγών κακοδικίας», ορίζεται ακόμη ότι
Α) η αγωγή που συντάσσεται σύμφωνα με τα άρθρα 118 και 216 εδαφ. 1 του ΚΠολΔ, πρέπει
α) να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και
β) να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα, που ο ενάγων επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα
και
Β) στην αγωγή επισυνάπτονται
α) τα αποδεικτικά μέσα που ο ενάγων, επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής, σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα και
β) ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή, αλλιώς είναι απαράδεκτη.
Η διάταξη αυτή, ορίζοντας δικονομικές προϋποθέσεις για την έγκυρη και παραδεκτή έγερση της αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρων, την υποβάλλει σε ρύθμιση διαφορετική από εκείνη, στην οποία υποβάλλεται η αγωγή αποζημίωσης κατά του εντολοδόχου (ΑΚ 174) και κατά του ενδοσυμβατικώς εν γένει, βάσει των άρθρων ΑΚ 330, 335 επ., 343 επ. 382 επ. ή εξωσυμβατικώς, βάσει του άρθρου ΑΚ 914, ευθυνόμενου.
Αυτή δε η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, διότι δικαιολογείται από ιδιαίτερους λόγους και μάλιστα κοινωνικού και δημοσίου συμφέροντος, εν όψει της ιδιότητας των δικηγόρων ως άμισθων δημοσίων λειτουργών (άρθρα 1 και 38 του ν.δ. 3026/54) προκειμένου αυτοί να ενεργούν ανεπηρέαστοι και απερίσπαστοι κατά την άσκηση των καθηκόντων των, πράγμα που θα ήταν ανέφικτο αν η δικαστική καταδίωξη των δικηγόρων δεν περιοριζόταν στα αναγκαία πλαίσια, τόσο από την άποψη του βαθμού της υπαιτιότητας, όσο και από την άποψη των δικονομικών προϋποθέσεων ασκήσεως της αγωγής, η θέσπιση των οποίων, επομένως δεν συνιστά προνομιακή μεταχείριση αυτών (Ολ.ΑΠ 18/1999).
Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 520, 527 και 528 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εμπρόθεσμη και παραδεκτή άσκηση εφέσεως, από τον εναγόμενο που δικάσθηκε σαν να ήταν παρών επιφέρει την εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς δηλαδή να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της εφέσεως, αλλά αρκεί η τυπική παραδοχή της και ότι στην περίπτωση αυτή ο εκκαλών - εναγόμενος μπορεί να προβάλει με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις του όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, που θα μπορούσε να έχει προτείνει πρωτοδίκως αν είχε παραστεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (ΑΠ 1015/2005, ΑΠ 331/2001).
Στην προκειμένη περίπτωση με την ένδικη από 19-3-2001 αγωγή η αναιρεσίβλητη εξέθεσε ότι αρχές Μαρτίου 1999 ανέθεσε την εντολή στον αναιρεσείοντα όπως, ενεργώντας ως πληρεξούσιος Δικηγόρος, προετοιμάσει και καταθέσει στο υποκατάστημα της Αγροτικής τράπεζας Ελλάδος Φ. αίτησή της με όλα τα νόμιμα δικαιολογητικά για την ένταξή της στο μέτρο της πρόωρης συνταξιοδότησης αγροτών, αντί συμφωνηθείσης αμοιβής του αναιρεσείοντα εκ δραχμών 70.000 που καταβλήθηκαν σ' αυτόν για λογαριασμό της απ’ τον σύζυγό της.
Ότι σε επικοινωνία που είχε με το αναιρεσείοντα στις 15-3-1999 ο τελευταίος τη διαβεβαίωσε ότι είχε καταθέσει την αίτησή της με όλα τα δικαιολογητικά και είχε προβεί σε όλες τις νόμιμες ενέργειες για την πρόωρη συνταξιοδότησή της και ότι αναμενόταν η σχετική έγκριση.
Ότι την αυτή διαβεβαίωση επανέλαβε ο αναιρεσείων στην αναιρεσίβλητη μετά πάροδο τεσσάρων μηνών, επισημαίνοντας σ' αυτήν ότι δεν πρέπει να ανησυχεί και ότι η καθυστέρηση οφείλεται σε γραφειοκρατικούς μηχανισμούς.
Ότι από τις αρχές Οκτωβρίου 1999, που πληροφορήθηκε η αναιρεσίβλητη ότι άλλα άτομα που είχαν υποβάλει σχετική αίτηση για το ίδιο χρονικό διάστημα, είχαν αρχίσει να λαμβάνουν την πρόωρη αγροτική σύνταξη, όχλησε κατ' επανάληψη τον αναιρεσείοντα, ο οποίος επαναλάμβανε τις αυτές ως άνω διαβεβαιώσεις και απέδιδε την καθυστέρηση της έγκρισης στην γραφειοκρατία.
Και ότι περί τα μέσα Μαρτίου 2000 η αναιρεσίβλητη πληροφορήθηκε από το Υποκατάστημα της ΑΤΕ Φ., ότι ο αναιρεσείων δικηγόρος δεν είχε υποβάλλει εντός του μηνός Μαρτίου 1999, και μέχρι τον Νοέμβριο του 1999, που έληγε η σχετική προθεσμία αίτηση στην ΑΤΕ για πρόωρη συνταξιοδότησή της, με συνέπεια να ζημιωθεί αυτή (αναιρεσίβλητη) κατά το ποσόν των 2.050.000 δραχμών, το οποίο θα ελάμβανε ως σύνταξη για το χρονικό διάστημα από μηνός Οκτωβρίου 1999 έως και Φεβρουαρίου 2001.
Ζητήθηκε δε με την αγωγή αυτή να υποχρεωθεί ο αναιρεσείων και με προσωπική κράτησή του, να καταβάλει στην αναιρεσίβλητο προς αποκατάσταση της ζημίας αυτής από την, και ρητά ως αδικοπραξία χαρακτηριζόμενη στο ιστορικό της αγωγής, κατά τα άνω συμπεριφορά του αναιρεσείοντα, το ποσό των 2050.000 δραχμών, καθώς και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό του 1.000.000 δραχμών, νομιμότοκα.
Με το περιεχόμενο αυτό, η ένδικη αγωγή έχει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, χαρακτήρα αγωγής κακοδικίας κατ' άρθρον 73 § 1 ΕισΝΚΠολΔ.
Δοθέντος όμως ότι δεν αναγράφονται στο δικόγραφό της τα προς απόδειξη των λόγων της αποδεικτικά μέσα, η αγωγή αυτή ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη.
Επομένως το εφετείο, που έκρινε ότι η ένδικη αγωγή της αναιρεσίβλητης στηρίζεται μόνο στις διατάξεις των άρθρων 914 και 932 ΑΚ και δεν έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί απαραδέκτου της αγωγής αυτής λόγω μη επισυνάψεως σε αυτή ειδικού πληρεξουσίου για το δικηγόρο που την υπέγραψε και μη αναγραφής στο δικόγραφο της των προς απόδειξη των λόγων της αποδεικτικών μέσων, ούτε εκήρυξε για τους λόγους αυτούς απαράδεκτη την αγωγή, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1, 8 και 14 ΚΠολΔ.
Συνεπώς οι προβαλλόμενες, κατ' ορθή εκτίμηση, με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αναιρέσεως σχετικές αιτιάσεις είναι βάσιμες.
Επειδή κατά την § 5 του προαναφερθέντος άρθρου 73 ΕισΝΚΠολΔ δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η υποχρέωση για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρου, μέσα σε σύντομη αποσβεστική προθεσμία δικαιολογείται κατά τα προεκτεθέντα από ιδιαίτερους λόγους ενόψει της ιδιότητας των δικηγόρων ως άμισθων δημοσίων λειτουργών.
Καθίσταται όμως υπέρμετρος περιορισμός η πιο πάνω εξάμηνη προθεσμία, για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας, στο σημείο που τοποθετεί την έναρξή της στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε.
Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος (Ολ. ΑΠ 20/2000).
Στην προκειμένη περίπτωση ο εκκαλών - εναγόμενος δικηγόρος και ήδη αναιρεσείων, που είχε δικασθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο σαν να ήταν παρών, πρότεινε με τις από 19-3-2004 προτάσεις του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο την ένσταση παραγραφής της ένδικης αξίωσης της αναιρεσίβλητης, επικαλούμενος ότι από τον χρόνο (Ιούνιο 2000) που έλαβε γνώση η αναιρεσίβλητη των παραλείψεων αυτών και τον όχλησε μέχρι την κατάθεση αυτής στις 30-3-2001 παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο του εξαμήνου.
Τον ισχυρισμό αυτό, που είναι παραδεκτός και νόμιμος, παρέλειψε το Εφετείο να λάβει υπόψη του και να εξετάσει και έτσι υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ.
Επομένως είναι βάσιμοι οι πρώτος και δεύτερος, κατά το σχετικό μέρος τους, λόγοι αναιρέσεως.
Κατά συνέπεια πρέπει, κατά παραδοχή των πρώτων και δευτέρου λόγων αναιρέσεως να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, εν όψει του ότι είναι δυνατή η σύνθεση αυτού από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την πιο πάνω απόφαση (άρθρο 580 § 3 περ. β’ ΚΠολΔ).
Παρατηρήσεις
1. Η σχολιαζόμενη απόφαση του Αρείου Πάγου ασχολήθηκε με τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για την άσκηση αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρων. Το άρθρο 73 ενΠολΔ που ρυθμίζει την αγωγή κακοδικίας εναντίον μη δικαστών, δηλαδή εναντίον δικηγόρων, συμβολαιογράφων, διαιτητών δικαστικών γραμματέων και δικαστικών επιμελητών, προβλέπει στην § 2 ότι η σχετική αγωγή πρέπει:
α) να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και
β) να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα.
Στην § 3 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι στην αγωγή επισυνάπτονται επί ποινή απαραδέκτου:
α) τα αποδεικτικά έγγραφα που ενάγων επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα,
β) ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή.
Επιτρέπεται η άσκηση αγωγής κακοδικίας μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαριά αμέλεια ή αρνησιδικία και ο ενάγων ζημιώθηκε από τις τέτοιες πράξεις ή παραλείψεις (§ 4).
Δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων (§ 5).
Αν η αγωγή κακοδικίας απορριφθεί για οποιονδήποτε λόγο, δεν επιτρέπεται να ασκηθεί νέα αγωγή για την ίδια υπόθεση, για τους ίδιους ή άλλους λόγους και ο ενάγων καταδικάζεται να πληρώσει τα έξοδα και μπορεί να καταδικαστεί και σε χρηματική ποινή κατά το άρθρο 205 ΠολΔ (§ 6).
2. Με τις παραπάνω διατάξεις καθιερώνεται ειδικό προνομιακό καθεστώς υπέρ των προσώπων κατά των οποίων στρέφεται η αγωγή κακοδικίας, το οποίο κατ’ αρχάς έρχεται σε προφανή αντίθεση με την αρχή της ισότητας του άρθρου 4 § 1 Σ, καθώς εισάγεται άνιση νομοθετική μεταχείριση της ευθύνης από την παροχή επαγγελματικών υπηρεσιών από τα αναφερόμενα στο άρθρο 73 ενΠολΔ πρόσωπα σε σχέση προς την ευθύνη από την ίδια αιτία των άλλων ομάδων ελεύθερων επαγγελματιών[1].
3. Ειδικότερα, η καθιέρωση της ασφυκτικής για τον ενάγοντα αποσβεστικής προθεσμίας των έξι μηνών για την άσκηση της σχετικής αγωγής από το χρονικό σημείο της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης στην ουσία εξανεμίζει οποιαδήποτε περίπτωση ευδοκίμησης της αγωγής κακοδικίας, καθώς στις περισσότερες περιπτώσεις όταν ο ενάγων λαμβάνει γνώση της ζημίας που έχει επέλθει από την πράξη ή την παράλειψη αυτή, έχει ήδη παρέλθει η εξάμηνη αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 73 § 5 ενΠολΔ. Επομένως με τη διάταξη αυτή αντί να προστατευθεί ο ζημιωθείς ενάγων, στην ουσία εκείνο που διασφαλίζεται είναι η στέρηση της δικαστικής του προστασίας και ακρόασης ενώπιον των δικαστηρίων έναντι των επαγγελματιών που αναφέρονται στο άρθρο 73 § 1 ενΠολΔ. Πρόκειται ασφαλώς για παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 20 § 1 Σ (δικαίωμα στην παροχή δραστικής δικαστικής προστασίας και στη δικαστική ακρόαση) και 6 § 1 ευρΣΔΑ που αξιώνει τη δίκαιη δίκη.
4. Όπως σε κάθε περίπτωση περιορισμού θεμελιακών δικαιωμάτων[2], έτσι και στην περίπτωση του προνομιακού υπέρ των προσώπων του άρθρου 73 ενΠολΔ νομοθετικού καθεστώτος ως προς την άσκηση εναντίον τους αγωγής κακοδικίας, όπου παραβιάζονται η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 § 1 Σ), το δικαίωμα σε δραστική δικαστική προστασία και ακρόαση (άρθρο 20 § 1 Σ) και το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη (άρθρο 6 § 1 ευρΣΔΑ), θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσο ο περιορισμός αυτός είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 § 1 Σ). Συγκεκριμένα, θα πρέπει να εξεταστεί αν οι παραπάνω διατάξεις επιδιώκουν σκοπό που είναι σύμφωνος με το δίκαιο και είναι κατάλληλες για την επίτευξη του σκοπού αυτού (αρχή της καταλληλότητας), αν η καθιέρωση αυτού του προνομιακού καθεστώτος είναι αναγκαίο μέσο για την επίτευξη του σκοπού ή αν υπάρχει άλλο ηπιότερο (αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου μέσου) και αν βρίσκεται σε σχέση αναλογικότητας με τα επιδιωκόμενα αποτελέσματα υπό στενή έννοια, δηλαδή αν η εφαρμογή του προκαλεί δυσανάλογη επιβάρυνση σε σχέση με τα επιδιωκόμενα ωφελήματα[3]. Καθώς έχει επισημανθεί, η προστασία των προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 73 ενΠολΔ ώστε να τελούν απερίσπαστα τα καθήκοντά τους χωρίς τον κίνδυνο προπετών εναντίον τους προσφυγών που φτάνει όμως στο σημείο να τίθενται τα πρόσωπα αυτά στο απυρόβλητο και να στερείται ο ζημιωθείς ενάγων δικαστικής προστασίας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάδει με καμία από τις παραπάνω μερικότερες εκδηλώσεις της αρχής της αναλογικότητας[4].
5. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι η πρόσφατη νομολογία, αναγνωρίζοντας το παραπάνω άτοπο, και πραγματοποιώντας έλεγχο με βάση την αρχή της αναλογικότητας ως προς την προϋπόθεση της εξάμηνης αποσβεστικής προθεσμίας για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας του άρθρου 73 § 5 ενΠολΔ, δέχεται ότι με την καθιέρωση της προθεσμίας αυτής καθίσταται υπέρμετρος περιορισμός στο σημείο που η έναρξή της τοποθετείται στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε. Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος[5].
6. Εκτός από τη διάταξη της § 5 του άρθρου 73 ενΠολΔ, όλο το πλέγμα των διατάξεων του άρθρου αυτού αντίκειται σε διατάξεις του Συντάγματος ( 4 § 1, 20 § 1) και της ευρΣΔΑ (6 § 1) και για το λόγο αυτό τα δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να μην το εφαρμόζουν (93 § 4 Σ)[6].
7. Υποστηρίζεται[7] ότι η ευθύνη των δικηγόρων, συμβολαιογράφων κλπ ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρου 8 § 1 ν. 2251/1994 όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3587/2007, όπου προβλέπεται ότι «Ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη που προκάλεσε παράνομα και υπαίτια, με πράξη ή παράλειψή του, κατά την παροχή αυτών στον καταναλωτή. Ως παρέχων υπηρεσίες νοείται όποιος, στο πλαίσιο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, παρέχει υπηρεσία, κατά τρόπο ανεξάρτητο». Εκτός από το ανεφάρμοστο των διατάξεων του άρθρου 73 ενΠολΔ λόγω της αντίθεσής τους προς το Σύνταγμα[8],
η παραπάνω άποψη στηρίζεται και στα ακόλουθα δύο επιχειρήματα:
α) στην πραγματική φύση της παροχής των υπηρεσιών του δικηγόρου, η οποία μολονότι χαρακτηρίζεται στον Κώδικα περί Δικηγόρων ως δημόσιο λειτούργημα, στην πράξη υπερτερεί ο ιδιωτικός της χαρακτήρας, καθώς όπως και οι άλλοι επαγγελματίες, ο δικηγόρος παρέχει τις υπηρεσίες του στον πελάτη του κατόπιν εντολής και έναντι αμοιβής κατά τρόπο ανεξάρτητο, δηλαδή πρόκειται για παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών, ώστε να μη δικαιολογείται μια τόσο σημαντική απόκλιση στην αντιμετώπιση από το νόμο της αστικής του ευθύνης από την παροχή των υπηρεσιών αυτών[9], και
β) στην κατάργηση της διάταξης του άρθρου 73 ενΠολΔ από το άρθρο 14 § 13 ν. 2251//1994 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 18 ν. 3587/2007) κατά το οποίο από την έναρξη ισχύος του ν. 2251/1994 καταργείται κάθε άλλη διάταξη γενική ή ειδική που ρυθμίζει θέματα αυτού ή είναι αντίθετη προς τις διατάξεις του[10].
8. Η ολομέλεια του Αρείου Πάγου[11] αποφάνθηκε αρνητικά σχετικά με την υπαγωγή της ευθύνης των δικηγόρων στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2251/1994 λόγω των σκοπών που επιδιώκει ο νόμος περί προστασίας των καταναλωτών, αλλά και της ειδικής φύσης του δικηγορικού λειτουργήματος. Σύμφωνα με την πλειοψηφία της απόφασης αυτής η ευθύνη των δικηγόρων εξακολουθεί να ρυθμίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 73 ενΠολΔ, το οποίο δεν καταργήθηκε από το ν. 2251/1994. Ωστόσο, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η μειοψηφούσα στην απόφαση αυτή άποψη, σύμφωνα με την οποία οι δικηγόροι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου περί προστασίας καταναλωτή καθώς παρέχουν τις υπηρεσίες τους κατά τρόπο ανεξάρτητο στο πλαίσιο της άσκησης της επαγγελματικής τους δραστηριότητας. Σύμφωνα με την άποψη της μειοψηφίας, η ιδιότητά τους ως δημόσιων λειτουργών αναφέρεται μόνο στην ενώπιον των δικαστηρίων και αρχών και γενικά παράσταση κατά την άσκηση του έργου τους και όχι και στην εσωτερική σχέση με τους πελάτες τους, στο πλαίσιο της οποίας είναι ελεύθεροι επαγγελματίες που παρέχουν τις υπηρεσίες τους.
9. Καθώς ωστόσο επισημαίνεται, η υπαγωγή στις διατάξεις του ν. 2251/1994 της ευθύνης των δικηγόρων κλπ. θα εξέθετε σε τεράστιους κινδύνους, κυρίως οικονομικούς τους επαγγελματικούς αυτούς κλάδους. Πραγματικά σε σύγκριση με το κατ’ ουσίαν «απυρόβλητο» που εξασφαλίζει το άρθρο 73 ενΠολΔ στους παραπάνω επαγγελματίες, ο ν. 2251/1994 καθιερώνει:
α) νόθο αντικειμενική ευθύνη του προσώπου που παρέχει τις υπηρεσίες ανεξάρτητα από το αν αυτές παρέχονται στο πλαίσιο σύμβασης ή εξωσυμβατικά,
β) προθεσμία τριών ετών για την άσκηση της σχετικής αγωγής,
γ) δεν απαιτείται η συγκέντρωση του αποδεικτικού υλικού ήδη με την άσκηση της αγωγής ούτε εφαρμόζεται ο κανόνας της «άπαξ ασκήσεως» της αγωγής[12].
Για τους λόγους αυτούς προτείνεται η επίλυση του προβλήματος με τη θέσπιση ειδικών νομοθετικών διατάξεων για την ευθύνη των προσώπων του αναφέρονται στο άρθρο 73 ενΠολΔ ύστερα από συνεργασία και με τους δικηγορικούς και συμβολαιογραφικούς συλλόγους κλπ, οι οποίοι να βρίσκονται σε αρμονία με τα κατοχυρωμένα στις συνταγματικές διατάξεις θεμελιακά δικαιώματα [13].
Ευαγγελία Μπαλογιάννη
[1] Κ. Παναγόπουλος, Η ευθύνη του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου μετά το ν. 2251/1994 Δ 28 [1997] 560 επ.
[2] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 458.
[3] Βλ. Ε. Μπαλογιάννη, παρατηρήσεις στην ΑΠ 1627/2007 Δ 39 [2008] 297. Για την αρχή της αναλογικότητας βλ. αντί άλλων Ε. Μπέη, Η αρχή της αναλογικότητας Δ 30 [1999] 467 επ., Σ. Σταματόπουλο, Αρχές (όρια και μέτρο) των ασφαλιστικών μέτρων στην πράξη στον Τιμητικό Τόμο του Κώστα Ε. Μπέη ως αίνος της αττικής διαλεκτικής, τ. V, σελ. 3976 επ.
[4] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459.
[5] ΟλΑΠ 20/2000 ΕλΔ 42 [2001] 55, ΠΠρΘεσ 31651/2002 ΧρΙΔ 3 [2003] 814 με σημείωση. Με την άποψη αυτή συντάσσεται και η σχολιαζόμενη απόφαση. Αντίθετη η ΕιδΔικΑγΚακοδ 7/2007 Αρμ 62 [2008] 744 με παρατηρήσεις Ε. Ταστσίδου (βλ. ωστόσο και την άποψη της μειοψηφίας στην απόφαση αυτή).
[6] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459, 460.
[7] Κ. Παναγόπουλος, Η ευθύνη του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου μετά το ν. 2251/1994 Δ 28 [1997] 559, ο οποίος αναφέρει ότι η άποψη αυτή διατυπώθηκε για πρώτη φορά στην εφημερίδα Δικηγορική Παρουσία (φύλλο Ιανουαρίου 2005). Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 448 επ., όπου και πλούσιες παραπομπές.
[8] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560.
[9] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560. Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 476.
[10] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560.
[11] ΟλΑΠ 18/1999 ΕλΔ 40 [1999] 1290 με σημείωση Ι.Ν.Κ. Έτσι και η ΠΠρΘεσ 10725/1997 Digesta 2 [1999-2000] 118. Σύμφωνοι και οι Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία, τ. Ι, σελ. 69. Γ. Σταθέας, Αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων, συμβολαιογράφων, διαιτητών, δικαστικών γραμματέων και δικαστικών επιμελητών Δ 36 [2005] 277 επ.
[12] Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 477.
[13] Βλ. Κ. Παναγόπουλο, ο.π., Δ 28 [1997] 561, Κ. Μπέη, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459, 460.
Η αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαρεία αμέλεια αυτών.
Η αγωγή που συντάσσεται σύμφωνα με τα άρθρα 118 και 216 εδαφ. 1 ΠολΔ, πρέπει να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα, που ο ενάγων επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα.
Στην αγωγή επισυνάπτονται τα αποδεικτικά μέσα που ο ενάγων, επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής, σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα και ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή, αλλιώς είναι απαράδεκτη.
Κατά την § 5 του άρθρου 73 ΕισΝΚΠολΔ δεν επιτρέπεται η άσκηση αγωγής κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων.
Η εξάμηνη αυτή προθεσμία καθίσταται όμως υπέρμετρος περιορισμός για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας, στο σημείο που τοποθετεί την έναρξή της στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε.
Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος.
-------------------------------------------------------------------------
Άρειος Πάγος 829/2008 [Ρ. Ασημακοπούλου](Σύνθεση Δικαστές Αρεοπαγίτες: Γ. Καλαμίδας, Ι. Ιωαννίδης, Α. Κουτρομάνος, Δ. Παπαντωνοπούλου• δικαστικοί παραστάτες: Θ. Σφύρης, Δ. Γιώτσας)
Kατά το άρθρο 366 § 2 ΚΠολΔ, αν με το ίδιο αναιρετήριο προβάλλονται δύο ή περισσότερες αποφάσεις πρωτοβαθμίου και δευτεροβαθμίου δικαστηρίου ή κατάθεσή του πρέπει να γίνεται στο καθένα από τα δικαστήρια αυτά.
Η παράβαση της διατάξεως αυτής, η οποία συμπληρώνει τη γενική διάταξη του άρθρου 495 § 2 ΚΠολΔ, που ρυθμίζει τον τρόπο ασκήσεως των ενδίκων μέσων, έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη της αναιρέσεως, ως απαράδεκτης για εκείνη από τις προσβαλλόμενες αποφάσεις ως προς την οποία το αναιρετήριο δεν κατατέθηκε στην γραμματεία του δικαστηρίου που την εξέδωσε.
Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, καθόσον στρέφεται κατά της 302/2002 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρικάλων, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, αφού, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο σε κυρωμένο αντίγραφο αναιρετήριο, τούτο δεν κατατέθηκε στη γραμματεία του πιο πάνω πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που εξέδωκε την εν λόγω απόφαση.
Κατά το άρθρο 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ' ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχθηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, σύμφωνα με τις οποίες δεν υπόκεινται σε προσβολή με ένδικο μέσο απόφαση πρωτοδικείου, πολυμελούς ή μονομελούς, για το λόγο ότι η υπόθεση ανήκει στην αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου, και απόφαση Πολυμελούς Πρωτοδικείου για υπόθεση της αρμοδιότητας του μονομελούς.
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται μόνο όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή καθ' ύλην αρμοδιότητα ή αναρμοδιότητας αυτού του ίδιου.
Επομένως δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός όταν το Εφετείο, επιλαμβανόμενο εφέσεως που υπάγεται, κατά το άρθρο 19 του ΚΠολΔ στην καθ' ύλην αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένως ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ' ύλην (Ολ. ΑΠ 30/1995, Ολ. ΑΠ. 3/1991).
Συνακόλουθα ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ αιτίαση ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένως δέχθηκε πως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Τρικάλων) που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν αρμόδιο καθ' ύλην για εκδίκαση της αγωγής κακοδικίας της αναιρεσίβλητης κατά του αναιρεσείοντος δικηγόρου, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος καθ' όσον το αποδιδόμενο στο Εφετείο σφάλμα δεν συνιστά κατά τα προεκτιθέμενα λόγο αναιρέσεως από τον αριθ. 5 του άρθρου 559 ΚΠολΔ., ούτε από άλλο αριθμό αυτού του άρθρου.
Επειδή η προβλεπόμενη από το άρθρο 73 § 4 του ΕισΝΚΠολΔ αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαρεία αμέλεια αυτών. Στις §§ 1, 2 και 3 της ίδιας διατάξεως, όπως η πρώτη από αυτές τροποποιήθηκε με το άρθρο 22 § 2 του ν.693/1977 «περί εκδικάσεως αγωγών κακοδικίας», ορίζεται ακόμη ότι
Α) η αγωγή που συντάσσεται σύμφωνα με τα άρθρα 118 και 216 εδαφ. 1 του ΚΠολΔ, πρέπει
α) να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και
β) να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα, που ο ενάγων επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα
και
Β) στην αγωγή επισυνάπτονται
α) τα αποδεικτικά μέσα που ο ενάγων, επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής, σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα και
β) ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή, αλλιώς είναι απαράδεκτη.
Η διάταξη αυτή, ορίζοντας δικονομικές προϋποθέσεις για την έγκυρη και παραδεκτή έγερση της αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρων, την υποβάλλει σε ρύθμιση διαφορετική από εκείνη, στην οποία υποβάλλεται η αγωγή αποζημίωσης κατά του εντολοδόχου (ΑΚ 174) και κατά του ενδοσυμβατικώς εν γένει, βάσει των άρθρων ΑΚ 330, 335 επ., 343 επ. 382 επ. ή εξωσυμβατικώς, βάσει του άρθρου ΑΚ 914, ευθυνόμενου.
Αυτή δε η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, διότι δικαιολογείται από ιδιαίτερους λόγους και μάλιστα κοινωνικού και δημοσίου συμφέροντος, εν όψει της ιδιότητας των δικηγόρων ως άμισθων δημοσίων λειτουργών (άρθρα 1 και 38 του ν.δ. 3026/54) προκειμένου αυτοί να ενεργούν ανεπηρέαστοι και απερίσπαστοι κατά την άσκηση των καθηκόντων των, πράγμα που θα ήταν ανέφικτο αν η δικαστική καταδίωξη των δικηγόρων δεν περιοριζόταν στα αναγκαία πλαίσια, τόσο από την άποψη του βαθμού της υπαιτιότητας, όσο και από την άποψη των δικονομικών προϋποθέσεων ασκήσεως της αγωγής, η θέσπιση των οποίων, επομένως δεν συνιστά προνομιακή μεταχείριση αυτών (Ολ.ΑΠ 18/1999).
Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 520, 527 και 528 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εμπρόθεσμη και παραδεκτή άσκηση εφέσεως, από τον εναγόμενο που δικάσθηκε σαν να ήταν παρών επιφέρει την εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς δηλαδή να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της εφέσεως, αλλά αρκεί η τυπική παραδοχή της και ότι στην περίπτωση αυτή ο εκκαλών - εναγόμενος μπορεί να προβάλει με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις του όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, που θα μπορούσε να έχει προτείνει πρωτοδίκως αν είχε παραστεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (ΑΠ 1015/2005, ΑΠ 331/2001).
Στην προκειμένη περίπτωση με την ένδικη από 19-3-2001 αγωγή η αναιρεσίβλητη εξέθεσε ότι αρχές Μαρτίου 1999 ανέθεσε την εντολή στον αναιρεσείοντα όπως, ενεργώντας ως πληρεξούσιος Δικηγόρος, προετοιμάσει και καταθέσει στο υποκατάστημα της Αγροτικής τράπεζας Ελλάδος Φ. αίτησή της με όλα τα νόμιμα δικαιολογητικά για την ένταξή της στο μέτρο της πρόωρης συνταξιοδότησης αγροτών, αντί συμφωνηθείσης αμοιβής του αναιρεσείοντα εκ δραχμών 70.000 που καταβλήθηκαν σ' αυτόν για λογαριασμό της απ’ τον σύζυγό της.
Ότι σε επικοινωνία που είχε με το αναιρεσείοντα στις 15-3-1999 ο τελευταίος τη διαβεβαίωσε ότι είχε καταθέσει την αίτησή της με όλα τα δικαιολογητικά και είχε προβεί σε όλες τις νόμιμες ενέργειες για την πρόωρη συνταξιοδότησή της και ότι αναμενόταν η σχετική έγκριση.
Ότι την αυτή διαβεβαίωση επανέλαβε ο αναιρεσείων στην αναιρεσίβλητη μετά πάροδο τεσσάρων μηνών, επισημαίνοντας σ' αυτήν ότι δεν πρέπει να ανησυχεί και ότι η καθυστέρηση οφείλεται σε γραφειοκρατικούς μηχανισμούς.
Ότι από τις αρχές Οκτωβρίου 1999, που πληροφορήθηκε η αναιρεσίβλητη ότι άλλα άτομα που είχαν υποβάλει σχετική αίτηση για το ίδιο χρονικό διάστημα, είχαν αρχίσει να λαμβάνουν την πρόωρη αγροτική σύνταξη, όχλησε κατ' επανάληψη τον αναιρεσείοντα, ο οποίος επαναλάμβανε τις αυτές ως άνω διαβεβαιώσεις και απέδιδε την καθυστέρηση της έγκρισης στην γραφειοκρατία.
Και ότι περί τα μέσα Μαρτίου 2000 η αναιρεσίβλητη πληροφορήθηκε από το Υποκατάστημα της ΑΤΕ Φ., ότι ο αναιρεσείων δικηγόρος δεν είχε υποβάλλει εντός του μηνός Μαρτίου 1999, και μέχρι τον Νοέμβριο του 1999, που έληγε η σχετική προθεσμία αίτηση στην ΑΤΕ για πρόωρη συνταξιοδότησή της, με συνέπεια να ζημιωθεί αυτή (αναιρεσίβλητη) κατά το ποσόν των 2.050.000 δραχμών, το οποίο θα ελάμβανε ως σύνταξη για το χρονικό διάστημα από μηνός Οκτωβρίου 1999 έως και Φεβρουαρίου 2001.
Ζητήθηκε δε με την αγωγή αυτή να υποχρεωθεί ο αναιρεσείων και με προσωπική κράτησή του, να καταβάλει στην αναιρεσίβλητο προς αποκατάσταση της ζημίας αυτής από την, και ρητά ως αδικοπραξία χαρακτηριζόμενη στο ιστορικό της αγωγής, κατά τα άνω συμπεριφορά του αναιρεσείοντα, το ποσό των 2050.000 δραχμών, καθώς και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό του 1.000.000 δραχμών, νομιμότοκα.
Με το περιεχόμενο αυτό, η ένδικη αγωγή έχει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, χαρακτήρα αγωγής κακοδικίας κατ' άρθρον 73 § 1 ΕισΝΚΠολΔ.
Δοθέντος όμως ότι δεν αναγράφονται στο δικόγραφό της τα προς απόδειξη των λόγων της αποδεικτικά μέσα, η αγωγή αυτή ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη.
Επομένως το εφετείο, που έκρινε ότι η ένδικη αγωγή της αναιρεσίβλητης στηρίζεται μόνο στις διατάξεις των άρθρων 914 και 932 ΑΚ και δεν έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί απαραδέκτου της αγωγής αυτής λόγω μη επισυνάψεως σε αυτή ειδικού πληρεξουσίου για το δικηγόρο που την υπέγραψε και μη αναγραφής στο δικόγραφο της των προς απόδειξη των λόγων της αποδεικτικών μέσων, ούτε εκήρυξε για τους λόγους αυτούς απαράδεκτη την αγωγή, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1, 8 και 14 ΚΠολΔ.
Συνεπώς οι προβαλλόμενες, κατ' ορθή εκτίμηση, με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αναιρέσεως σχετικές αιτιάσεις είναι βάσιμες.
Επειδή κατά την § 5 του προαναφερθέντος άρθρου 73 ΕισΝΚΠολΔ δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η υποχρέωση για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρου, μέσα σε σύντομη αποσβεστική προθεσμία δικαιολογείται κατά τα προεκτεθέντα από ιδιαίτερους λόγους ενόψει της ιδιότητας των δικηγόρων ως άμισθων δημοσίων λειτουργών.
Καθίσταται όμως υπέρμετρος περιορισμός η πιο πάνω εξάμηνη προθεσμία, για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας, στο σημείο που τοποθετεί την έναρξή της στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε.
Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος (Ολ. ΑΠ 20/2000).
Στην προκειμένη περίπτωση ο εκκαλών - εναγόμενος δικηγόρος και ήδη αναιρεσείων, που είχε δικασθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο σαν να ήταν παρών, πρότεινε με τις από 19-3-2004 προτάσεις του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο την ένσταση παραγραφής της ένδικης αξίωσης της αναιρεσίβλητης, επικαλούμενος ότι από τον χρόνο (Ιούνιο 2000) που έλαβε γνώση η αναιρεσίβλητη των παραλείψεων αυτών και τον όχλησε μέχρι την κατάθεση αυτής στις 30-3-2001 παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο του εξαμήνου.
Τον ισχυρισμό αυτό, που είναι παραδεκτός και νόμιμος, παρέλειψε το Εφετείο να λάβει υπόψη του και να εξετάσει και έτσι υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ.
Επομένως είναι βάσιμοι οι πρώτος και δεύτερος, κατά το σχετικό μέρος τους, λόγοι αναιρέσεως.
Κατά συνέπεια πρέπει, κατά παραδοχή των πρώτων και δευτέρου λόγων αναιρέσεως να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, εν όψει του ότι είναι δυνατή η σύνθεση αυτού από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την πιο πάνω απόφαση (άρθρο 580 § 3 περ. β’ ΚΠολΔ).
Παρατηρήσεις
1. Η σχολιαζόμενη απόφαση του Αρείου Πάγου ασχολήθηκε με τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για την άσκηση αγωγής κακοδικίας κατά δικηγόρων. Το άρθρο 73 ενΠολΔ που ρυθμίζει την αγωγή κακοδικίας εναντίον μη δικαστών, δηλαδή εναντίον δικηγόρων, συμβολαιογράφων, διαιτητών δικαστικών γραμματέων και δικαστικών επιμελητών, προβλέπει στην § 2 ότι η σχετική αγωγή πρέπει:
α) να περιέχει όλους τους λόγους στους οποίους ο ενάγων στηρίζει την αγωγή κακοδικίας και
β) να αναγράφει με ακρίβεια όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλείται για να αποδείξει τους λόγους, διαφορετικά επέρχεται ακυρότητα.
Στην § 3 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι στην αγωγή επισυνάπτονται επί ποινή απαραδέκτου:
α) τα αποδεικτικά έγγραφα που ενάγων επικαλείται για να υποστηρίξει τους λόγους της αγωγής σε πρωτότυπα ή επικυρωμένα αντίγραφα,
β) ειδικό πληρεξούσιο στο δικηγόρο που υπογράφει την αγωγή.
Επιτρέπεται η άσκηση αγωγής κακοδικίας μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαριά αμέλεια ή αρνησιδικία και ο ενάγων ζημιώθηκε από τις τέτοιες πράξεις ή παραλείψεις (§ 4).
Δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων (§ 5).
Αν η αγωγή κακοδικίας απορριφθεί για οποιονδήποτε λόγο, δεν επιτρέπεται να ασκηθεί νέα αγωγή για την ίδια υπόθεση, για τους ίδιους ή άλλους λόγους και ο ενάγων καταδικάζεται να πληρώσει τα έξοδα και μπορεί να καταδικαστεί και σε χρηματική ποινή κατά το άρθρο 205 ΠολΔ (§ 6).
2. Με τις παραπάνω διατάξεις καθιερώνεται ειδικό προνομιακό καθεστώς υπέρ των προσώπων κατά των οποίων στρέφεται η αγωγή κακοδικίας, το οποίο κατ’ αρχάς έρχεται σε προφανή αντίθεση με την αρχή της ισότητας του άρθρου 4 § 1 Σ, καθώς εισάγεται άνιση νομοθετική μεταχείριση της ευθύνης από την παροχή επαγγελματικών υπηρεσιών από τα αναφερόμενα στο άρθρο 73 ενΠολΔ πρόσωπα σε σχέση προς την ευθύνη από την ίδια αιτία των άλλων ομάδων ελεύθερων επαγγελματιών[1].
3. Ειδικότερα, η καθιέρωση της ασφυκτικής για τον ενάγοντα αποσβεστικής προθεσμίας των έξι μηνών για την άσκηση της σχετικής αγωγής από το χρονικό σημείο της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης στην ουσία εξανεμίζει οποιαδήποτε περίπτωση ευδοκίμησης της αγωγής κακοδικίας, καθώς στις περισσότερες περιπτώσεις όταν ο ενάγων λαμβάνει γνώση της ζημίας που έχει επέλθει από την πράξη ή την παράλειψη αυτή, έχει ήδη παρέλθει η εξάμηνη αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 73 § 5 ενΠολΔ. Επομένως με τη διάταξη αυτή αντί να προστατευθεί ο ζημιωθείς ενάγων, στην ουσία εκείνο που διασφαλίζεται είναι η στέρηση της δικαστικής του προστασίας και ακρόασης ενώπιον των δικαστηρίων έναντι των επαγγελματιών που αναφέρονται στο άρθρο 73 § 1 ενΠολΔ. Πρόκειται ασφαλώς για παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 20 § 1 Σ (δικαίωμα στην παροχή δραστικής δικαστικής προστασίας και στη δικαστική ακρόαση) και 6 § 1 ευρΣΔΑ που αξιώνει τη δίκαιη δίκη.
4. Όπως σε κάθε περίπτωση περιορισμού θεμελιακών δικαιωμάτων[2], έτσι και στην περίπτωση του προνομιακού υπέρ των προσώπων του άρθρου 73 ενΠολΔ νομοθετικού καθεστώτος ως προς την άσκηση εναντίον τους αγωγής κακοδικίας, όπου παραβιάζονται η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 § 1 Σ), το δικαίωμα σε δραστική δικαστική προστασία και ακρόαση (άρθρο 20 § 1 Σ) και το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη (άρθρο 6 § 1 ευρΣΔΑ), θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσο ο περιορισμός αυτός είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 § 1 Σ). Συγκεκριμένα, θα πρέπει να εξεταστεί αν οι παραπάνω διατάξεις επιδιώκουν σκοπό που είναι σύμφωνος με το δίκαιο και είναι κατάλληλες για την επίτευξη του σκοπού αυτού (αρχή της καταλληλότητας), αν η καθιέρωση αυτού του προνομιακού καθεστώτος είναι αναγκαίο μέσο για την επίτευξη του σκοπού ή αν υπάρχει άλλο ηπιότερο (αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου μέσου) και αν βρίσκεται σε σχέση αναλογικότητας με τα επιδιωκόμενα αποτελέσματα υπό στενή έννοια, δηλαδή αν η εφαρμογή του προκαλεί δυσανάλογη επιβάρυνση σε σχέση με τα επιδιωκόμενα ωφελήματα[3]. Καθώς έχει επισημανθεί, η προστασία των προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 73 ενΠολΔ ώστε να τελούν απερίσπαστα τα καθήκοντά τους χωρίς τον κίνδυνο προπετών εναντίον τους προσφυγών που φτάνει όμως στο σημείο να τίθενται τα πρόσωπα αυτά στο απυρόβλητο και να στερείται ο ζημιωθείς ενάγων δικαστικής προστασίας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάδει με καμία από τις παραπάνω μερικότερες εκδηλώσεις της αρχής της αναλογικότητας[4].
5. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι η πρόσφατη νομολογία, αναγνωρίζοντας το παραπάνω άτοπο, και πραγματοποιώντας έλεγχο με βάση την αρχή της αναλογικότητας ως προς την προϋπόθεση της εξάμηνης αποσβεστικής προθεσμίας για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας του άρθρου 73 § 5 ενΠολΔ, δέχεται ότι με την καθιέρωση της προθεσμίας αυτής καθίσταται υπέρμετρος περιορισμός στο σημείο που η έναρξή της τοποθετείται στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας που ζημιώθηκε. Ο περιορισμός αυτός καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος, ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευομένου ουσιαστικού δικαιώματος[5].
6. Εκτός από τη διάταξη της § 5 του άρθρου 73 ενΠολΔ, όλο το πλέγμα των διατάξεων του άρθρου αυτού αντίκειται σε διατάξεις του Συντάγματος ( 4 § 1, 20 § 1) και της ευρΣΔΑ (6 § 1) και για το λόγο αυτό τα δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να μην το εφαρμόζουν (93 § 4 Σ)[6].
7. Υποστηρίζεται[7] ότι η ευθύνη των δικηγόρων, συμβολαιογράφων κλπ ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρου 8 § 1 ν. 2251/1994 όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3587/2007, όπου προβλέπεται ότι «Ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη που προκάλεσε παράνομα και υπαίτια, με πράξη ή παράλειψή του, κατά την παροχή αυτών στον καταναλωτή. Ως παρέχων υπηρεσίες νοείται όποιος, στο πλαίσιο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, παρέχει υπηρεσία, κατά τρόπο ανεξάρτητο». Εκτός από το ανεφάρμοστο των διατάξεων του άρθρου 73 ενΠολΔ λόγω της αντίθεσής τους προς το Σύνταγμα[8],
η παραπάνω άποψη στηρίζεται και στα ακόλουθα δύο επιχειρήματα:
α) στην πραγματική φύση της παροχής των υπηρεσιών του δικηγόρου, η οποία μολονότι χαρακτηρίζεται στον Κώδικα περί Δικηγόρων ως δημόσιο λειτούργημα, στην πράξη υπερτερεί ο ιδιωτικός της χαρακτήρας, καθώς όπως και οι άλλοι επαγγελματίες, ο δικηγόρος παρέχει τις υπηρεσίες του στον πελάτη του κατόπιν εντολής και έναντι αμοιβής κατά τρόπο ανεξάρτητο, δηλαδή πρόκειται για παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών, ώστε να μη δικαιολογείται μια τόσο σημαντική απόκλιση στην αντιμετώπιση από το νόμο της αστικής του ευθύνης από την παροχή των υπηρεσιών αυτών[9], και
β) στην κατάργηση της διάταξης του άρθρου 73 ενΠολΔ από το άρθρο 14 § 13 ν. 2251//1994 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 18 ν. 3587/2007) κατά το οποίο από την έναρξη ισχύος του ν. 2251/1994 καταργείται κάθε άλλη διάταξη γενική ή ειδική που ρυθμίζει θέματα αυτού ή είναι αντίθετη προς τις διατάξεις του[10].
8. Η ολομέλεια του Αρείου Πάγου[11] αποφάνθηκε αρνητικά σχετικά με την υπαγωγή της ευθύνης των δικηγόρων στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2251/1994 λόγω των σκοπών που επιδιώκει ο νόμος περί προστασίας των καταναλωτών, αλλά και της ειδικής φύσης του δικηγορικού λειτουργήματος. Σύμφωνα με την πλειοψηφία της απόφασης αυτής η ευθύνη των δικηγόρων εξακολουθεί να ρυθμίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 73 ενΠολΔ, το οποίο δεν καταργήθηκε από το ν. 2251/1994. Ωστόσο, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η μειοψηφούσα στην απόφαση αυτή άποψη, σύμφωνα με την οποία οι δικηγόροι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου περί προστασίας καταναλωτή καθώς παρέχουν τις υπηρεσίες τους κατά τρόπο ανεξάρτητο στο πλαίσιο της άσκησης της επαγγελματικής τους δραστηριότητας. Σύμφωνα με την άποψη της μειοψηφίας, η ιδιότητά τους ως δημόσιων λειτουργών αναφέρεται μόνο στην ενώπιον των δικαστηρίων και αρχών και γενικά παράσταση κατά την άσκηση του έργου τους και όχι και στην εσωτερική σχέση με τους πελάτες τους, στο πλαίσιο της οποίας είναι ελεύθεροι επαγγελματίες που παρέχουν τις υπηρεσίες τους.
9. Καθώς ωστόσο επισημαίνεται, η υπαγωγή στις διατάξεις του ν. 2251/1994 της ευθύνης των δικηγόρων κλπ. θα εξέθετε σε τεράστιους κινδύνους, κυρίως οικονομικούς τους επαγγελματικούς αυτούς κλάδους. Πραγματικά σε σύγκριση με το κατ’ ουσίαν «απυρόβλητο» που εξασφαλίζει το άρθρο 73 ενΠολΔ στους παραπάνω επαγγελματίες, ο ν. 2251/1994 καθιερώνει:
α) νόθο αντικειμενική ευθύνη του προσώπου που παρέχει τις υπηρεσίες ανεξάρτητα από το αν αυτές παρέχονται στο πλαίσιο σύμβασης ή εξωσυμβατικά,
β) προθεσμία τριών ετών για την άσκηση της σχετικής αγωγής,
γ) δεν απαιτείται η συγκέντρωση του αποδεικτικού υλικού ήδη με την άσκηση της αγωγής ούτε εφαρμόζεται ο κανόνας της «άπαξ ασκήσεως» της αγωγής[12].
Για τους λόγους αυτούς προτείνεται η επίλυση του προβλήματος με τη θέσπιση ειδικών νομοθετικών διατάξεων για την ευθύνη των προσώπων του αναφέρονται στο άρθρο 73 ενΠολΔ ύστερα από συνεργασία και με τους δικηγορικούς και συμβολαιογραφικούς συλλόγους κλπ, οι οποίοι να βρίσκονται σε αρμονία με τα κατοχυρωμένα στις συνταγματικές διατάξεις θεμελιακά δικαιώματα [13].
Ευαγγελία Μπαλογιάννη
---------------------------------------------------------------------
[1] Κ. Παναγόπουλος, Η ευθύνη του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου μετά το ν. 2251/1994 Δ 28 [1997] 560 επ.
[2] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 458.
[3] Βλ. Ε. Μπαλογιάννη, παρατηρήσεις στην ΑΠ 1627/2007 Δ 39 [2008] 297. Για την αρχή της αναλογικότητας βλ. αντί άλλων Ε. Μπέη, Η αρχή της αναλογικότητας Δ 30 [1999] 467 επ., Σ. Σταματόπουλο, Αρχές (όρια και μέτρο) των ασφαλιστικών μέτρων στην πράξη στον Τιμητικό Τόμο του Κώστα Ε. Μπέη ως αίνος της αττικής διαλεκτικής, τ. V, σελ. 3976 επ.
[4] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459.
[5] ΟλΑΠ 20/2000 ΕλΔ 42 [2001] 55, ΠΠρΘεσ 31651/2002 ΧρΙΔ 3 [2003] 814 με σημείωση. Με την άποψη αυτή συντάσσεται και η σχολιαζόμενη απόφαση. Αντίθετη η ΕιδΔικΑγΚακοδ 7/2007 Αρμ 62 [2008] 744 με παρατηρήσεις Ε. Ταστσίδου (βλ. ωστόσο και την άποψη της μειοψηφίας στην απόφαση αυτή).
[6] Κ. Μπέης, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459, 460.
[7] Κ. Παναγόπουλος, Η ευθύνη του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου μετά το ν. 2251/1994 Δ 28 [1997] 559, ο οποίος αναφέρει ότι η άποψη αυτή διατυπώθηκε για πρώτη φορά στην εφημερίδα Δικηγορική Παρουσία (φύλλο Ιανουαρίου 2005). Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 448 επ., όπου και πλούσιες παραπομπές.
[8] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560.
[9] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560. Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 476.
[10] Κ. Παναγόπουλος, ο.π., σελ. 560.
[11] ΟλΑΠ 18/1999 ΕλΔ 40 [1999] 1290 με σημείωση Ι.Ν.Κ. Έτσι και η ΠΠρΘεσ 10725/1997 Digesta 2 [1999-2000] 118. Σύμφωνοι και οι Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία, τ. Ι, σελ. 69. Γ. Σταθέας, Αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρων, συμβολαιογράφων, διαιτητών, δικαστικών γραμματέων και δικαστικών επιμελητών Δ 36 [2005] 277 επ.
[12] Δ. Σακκά, Αγωγή κακοδικίας κατά συμβολαιογράφου Δ 37 [2006] 477.
[13] Βλ. Κ. Παναγόπουλο, ο.π., Δ 28 [1997] 561, Κ. Μπέη, παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 4042/2000 Δ 33 [2002] 459, 460.
ενΠολΔ 73 ευρ.ΣΔΑ 6 Μπέης
kostasbeys.gr
