2678 2006 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ 446199.... 288 ΑΚ.... 388 ΑΚ....

ΑΡΜ 2007/1168 Εμπορική μίσθωση. 

Αναπροσαρμογή του μισθώματος κατ` άρθρο 388 ΑΚ. 

Το διαπλαστικό δικαίωμα να ζητηθεί από το δικαστήριο η αναγωγή του οφειλόμενου μισθώματος στο προσήκον μέτρο, κατ` άρθρο 388 ΑΚ, προϋποθέτει ότι οι συνθήκες, στις οποίες τα μέρη θεμελίωσαν το περιεχόμενο της σύμβασης με βάση την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, μεταβλήθηκαν μεταγενεστέρως λόγω έκτακτων και μη δυνάμενων να προβλεφθούν φυσικών, πολιτικών, κοινωνικών ή οικονομικών γεγονότων, με συνέπεια η παροχή του οφειλέτη ενόψει της αντιπαροχής να καθίσταται υπέρμετρα επαχθής.



Τέτοια έκτακτα γεγονότα δεν αποτελούν, πάντως, η αυξομείωση των εισπράξεων μίας επιχείρησης, καθώς και η αύξηση της αξίας ενός ακινήτου λόγω της υποτίμησης του νομίσματος ή λόγω της παρεπόμενης αύξησης του κόστους ζωής ή της ζήτησης για μίσθωση ανάλογων ακινήτων.
Ειδικότερα, η μη επίτευξη των προσδοκώμενων κερδών μίας επιχείρησης, υπό τις γνωστές συνθήκες οικονομικής αστάθειας, δεν συνιστά από μόνη της γεγονός έκτακτο και απρόβλεπτο, με την προκείμενη έννοια, αλλά είναι συμβατή προς τους κανόνες της ελεύθερης οικονομίας και δεν απάδει προς τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών. 

Το αφετήριο στάδιο κρίσης για την εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ είναι η διαπίστωση ότι η παροχή του οφειλέτη κατέστη υπέρμετρα επαχθής.

Το υπέρμετρο της επάχθειας σημαίνει την πλήρη κατάλυση της ισορροπίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής και μάλιστα σε τέτοιο βαθμό, ώστε ο μεν οφειλέτης να υφίσταται ουσιώδη ζημία, εκτελώντας τη σύμβαση, ο δε αντισυμβαλλόμενος να ωφελείται υπέρμετρα. 

Αναπροσαρμογή του μισθώματος εμπορικής μίσθωσης με βάση τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ. 

Αυτή προϋποθέτει ότι επήλθε τόσο ουσιώδης μεταβολή της μισθωτικής αξίας του μισθίου -εξαιτίας προβλεπτών ή απρόβλεπτων περιστάσεων- ώστε η εμμονή στην καταβολή του συμφωνημένου μισθώματος να είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και την εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές και έτσι να επιβάλλεται, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, η αναπροσαρμογή του μισθώματος στο επίπεδο που αίρει τη δυσαναλογία των παροχών και αποκαθιστά τη διαταραχθείσα καλή πίστη. 

Η αναπροσαρμογή είναι δυνατή, ακόμη και όταν το μίσθωμα συμφωνήθηκε σε ποσοστό, για παράδειγμα, επί των εισπράξεων ή των εισιτηρίων του μισθίου, με ελάχιστο ή μέγιστο εγγυημένο μίσθωμα. 

Η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ είναι γενική και εφαρμόζεται, όταν μετά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας επέρχεται μεταβολή των συνθηκών, χωρίς να συγκεντρώνονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 388 ΑΚ. 

Ειδικότερα, για την εφαρμογή της ο ενάγων οφείλει να περιλάβει στο δικόγραφο της αγωγής τους προσδιοριστικούς παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του μισθώματος, όπως είναι, μεταξύ άλλων, η προσφορά καταστημάτων στην ίδια περιοχή της αυτής περίπου έκτασης, θέσης και χρήσης, καθώς και η μεταβολή των ειδικών οικονομικών συνθηκών που υπήρχαν κατά την κατάρτιση της σύμβασης και, ειδικότερα, η σημαντική αύξηση του τιμαρίθμου και του ατομικού εισοδήματος, η στενότητα της επαγγελματικής στέγης και η ζημία του εκμισθωτή, η οποία υπερβαίνει τον κίνδυνο που ανέλαβε με τη σύμβαση. 

Τα στοιχεία αυτά δε πρέπει να περιέχονται στην αγωγή πρόσφορα και συγκεκριμένα και όχι με απλή επανάληψη της διατύπωσης του νόμου, διαφορετικά η παράλειψη τους δημιουργεί αοριστία του δικογράφου. 

Στη σύμβαση μίσθωσης το συμφωνημένο για την παραχώρηση της χρήσης αντάλλαγμα μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε παροχή, όπως σε χρήμα, αντικαταστατά πράγματα, υπηρεσίες ή ανάληψη δαπανών επίσης, μπορεί να προσδιορίζεται σε ποσοστό των εισπράξεων του μισθωτή από την ασκούμενη στο μίσθιο επιχείρηση, ακόμη και επί των ακαθάριστων ή μικτών εισπράξεων, με τον καθορισμό στην περίπτωση αυτή και ελάχιστου εγγυημένου μισθώματος. 

Εξάλλου, η σύμβαση μίσθωσης είναι δυνατόν να περιέχει και άλλες συμβάσεις, ρυθμισμένες ή μη, με τις οποίες συμφωνούνται πρόσθετες παρεπόμενες παροχές σε βάρος των συμβαλλομένων. 

Στην περίπτωση αυτή, προκειμένου να κριθεί αν η σύμβαση φέρει τον χαρακτήρα της μίσθωσης, ερευνάται -με βάση τις περιστάσεις κατάρτισης της, την αληθινή βούληση των μερών και την ιεράρχηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων τους- αν την κύρια υποχρέωση συνιστά η παραχώρηση της χρήσης του πράγματος έναντι ανταλλάγματος. 

Πρόσθετη παρεπόμενη υποχρέωση, με την προκείμενη έννοια, σε βάρος του εκμισθωτή, αποτελεί η υποχρέωση διαμόρφωσης του μισθίου με δαπάνες του σύμφωνα με τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές του μισθωτή. 

Όπως προκύπτει από το άρθρο 43 π.δ. 34/1995 (για την εμπορική μίσθωση), ο μισθωτής μπορεί μετά την πάροδο διετίας από την έναρξη της σύμβασης να καταγγείλει τη μίσθωση (λόγω μεταμέλειας). 

Η καταγγελία γίνεται εγγράφως, χωρίς την ανάγκη συνδρομής κάποιου λόγου, και τα αποτελέσματα της επέρχονται μετά την πάροδο έξι μηνών. 

Στην περίπτωση αυτή ο μισθωτής οφείλει στον εκμισθωτή, ως κατ` αποκοπήν αποζημίωση, το καταβαλλόμενο κατά τον χρόνο της καταγγελίας μίσθωμα τεσσάρων μηνών. 

Πάντως, για το κύρος της καταγγελίας δεν απαιτείται η προηγούμενη καταβολή της αποζημίωσης. 

Εξάλλου, η εκ των προτέρων παραίτηση του μισθωτή από το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης είναι άκυρη, κατ` άρθρο 45 π.δ. 34/1995

Η πρόβλεψη αυτή αποτελεί δέσμευση της οικονομικής ελευθερίας του μισθωτή, που δικαιολογείται από το γεγονός ότι η ελεύθερη οικονομική δραστηριότητα τελεί υπό τη γενική επιφύλαξη του νόμου και περιορίζεται από τα δικαιώματα των άλλων και τα χρηστά ήθη. 

"Η περίληψη αυτή ελήφθη από το περιοδικό ΑΡΜΕΝΟΠΟΥΛΟΣ, εκδόσεως του Δ.Σ. Θεσσαλονίκης".

ΕφΘεσ 2678/2006

Πρόεδρος: Βαρβάρα Κριτσωτάκη. Δικαστές: Κ. Βαμβακίδης (εισηγητής), Γ. Τοπαλνάκος. Δικηγόροι: Δ. Κωστής - Π. Γιαννόπουλος.

Η κρινόμενη έφεση κατά της 16228/2005 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρα 648-661 ΚΠολΔ), ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα από την ενάγουσα, που ηττήθηκε πρωτοδίκως. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή από τυπική άποψη και να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της κατά την αυτή, όπως και πρωτοδίκως, διαδικασία (άρθρο 533 ΚΠολΔ).

Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα με την αγωγή της, για την οποία εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ζήτησε όσα αναφέρονται σ` αυτήν (αγωγή), όπως αυτά θα εκτεθούν αναλυτικά παρακάτω. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφαση του, απέρριψε την αγωγή εν μέρει ως μη νόμιμη και εν μέρει ως αόριστη. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται η ενάγουσα με τους λόγους της έφεσης της και ζητεί να εξαφανισθεί αυτή και να γίνει δεκτή η αγωγή ως κατ` ουσία βάσιμη.

1. Η διάταξη του άρθρου 388 ΑΚ, που εφαρμόζεται και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 7 παρ. 4 του π.δ. 34/1995) και παρέχει στον έναν από τους συμβαλλόμενους σε αμφοτεροβαρή σύμβαση το διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσει από το δικαστήριο την αναγωγή της οφειλόμενης παροχής στο προσήκον μέτρο και να αποφασίσει τη λήξη της σύμβασης, εξ ολοκλήρου ή κατά το μέρος που δεν εκτελέστηκε ακόμη, έχει ως προϋπόθεση ότι τα μέρη κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης έλαβαν υπόψη τους περιστατικά στα οποία, με βάση την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, θεμελίωσαν το περιεχόμενο της σύμβασης, γιατί απέβλεψαν σ` αυτά και αποτέλεσαν το βάθρο της

Στη συνέχεια όμως απαιτείται τα περιστατικά αυτά, σε μεταγενέστερο χρόνο, να μεταβλήθηκαν, τα δε γεγονότα τα οποία προκάλεσαν τη μεταβολή να έχουν χαρακτήρα έκτακτο, μη δυνάμενα να προβλεφθούν. Τέτοια δε περιστατικά είναι εκείνα τα οποία δεν επέρχονται κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων, αλλά προκαλούνται από ασυνήθιστα γεγονότα, φυσικά, πολιτικά, κοινωνικά, οικονομικά κλπ. Eτσι τυχαία γεγονότα, που όμως συμβαίνουν συνήθως, όπως είναι η αυξομείωση των εισπράξεων μιας επιχείρησης, η αύξηση της αξίας του ακινήτου από την υποτίμηση της δραχμής και την παρεπόμενη αύξηση του κόστους ζωής, η αύξηση της αξίας του ακινήτου η οποία οφείλεται στην αύξηση της ζήτησης για μίσθωση ανάλογων ακινήτων, ούτε έκτακτα, ούτε απρόβλεπτα μπορούν να χαρακτηρισθούν (ΑΠ 1171/2004 - Δημ. Νόμος ΕφΠειρ 953/2004 Δημ. Νόμος και Περ. Νομ. 2004.418). 

Ειδικότερα, η μη επίτευξη όλων των προσδοκώμενων εισπράξεων ή κερδών μιας επιχείρησης, υπό τις γνωστές συνθήκες οικονομικής αστάθειας, δεν συνιστά από μόνη της γεγονός έκτακτο και απρόβλεπτο και είναι συμβατή προς τους κανόνες της ελεύθερης οικονομίας υπό τους οποίους συνήφθη η σύμβαση και δεν απάδει, σε κάθε περίπτωση, προς τις αρχές της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, που επιτάσσει η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ (Εφθεσ 301/1994 Αρμ 1994.268). 

Κατά τη σαφή έννοια του άρθρου 388 ΑΚ, προϋποθέσεις υπό τις οποίες παρέχεται στους συμβαλλομένους σε αμφοτεροβαρή σύμβαση, όπως και εκείνη της μίσθωσης, το διαπλαστικό δικαίωμα να ζητήσουν από το δικαστήριο την αναγωγή της οφειλόμενης παροχής στο μέτρο που αρμόζει, είναι: 

α`) μεταβολή των περιστατικών, στα οποία κυρίως ενόψει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών τα μέρη στήριξαν τη σύναψη αμφοτεροβαρούς σύμβασης, 

β`) η μεταβολή να επακολουθήσει την κατάρτιση της συμβάσεως και να οφείλεται σε λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν και 

γ`) από τη μεταβολή αυτήν η παροχή του οφειλέτη, ενόψει της αντιπαροχής, να γίνεται υπέρμετρα επαχθής. 

Η εφαρμογή δηλαδή της ερμηνευόμενης διάταξης προϋποθέτει ότι τα μέρη, κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, έλαβαν υπόψη τους περιστατικά, στα οποία θεμελίωσαν το περιεχόμενο της σύμβασης και απέβλεψαν σε αυτά, τα οποία αποτέλεσαν το βάθρο της σύμβασης, στη συνέχεια όμως απαιτείται, τα όσα περιστατικά θεμελίωσαν την απόφαση των συμβαλλομένων, περί κατάρτισης της σύμβασης, να μεταβλήθηκαν, σε χρόνο μεταγενέστερο, τα δε γεγονότα, τα οποία προκάλεσαν τη μεταβολή, να έχουν χαρακτήρα έκτακτο και να μην μπορούσαν να προβλεφθούν, πράγμα που συμβαίνει όταν τα παρεμβαλλόμενα περιστατικά, που εισχώρησαν στη σύμβαση, δεν ήταν δυνατό να διαγνωσθούν υπό ομαλές οικονομικές συνθήκες. 

Όχι όμως οποιαδήποτε μεταβολή επιδρά στην κατάληξη ή και στην αναπροσαρμογή της σύμβασης, αλλά μόνον εκείνη που έχει ως συνέπεια η παροχή του οφειλέτη να θεωρείται υπέρμετρα επαχθής. Αυτό συμβαίνει όταν ο οφειλέτης, συνεπεία εκτάκτων γεγονότων, βρίσκεται σε πλήρη κατάλυση της ισορροπίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής και μάλιστα σε τέτοια κατάσταση, ώστε αυτός μεν εκτελώντας τη σύμβαση να υφίσταται ουσιώδη και υπερμεγέθη ζημία, που προκλήθηκε εκτάκτως και απροόπτως, ο δε αντισυμβαλλόμενος να ωφελείται υπέρμετρα, από την περιουσία του υπόχρεου, ενώ αν εξελισσόταν ομαλά η σύμβαση, η οικονομική επιβάρυνση θα ήταν συνήθης και αυτή που είχε προβλεφθεί.

Το υπέρμετρο της επάχθειας συνιστά το αφετήριο στάδιο κρίσης εφαρμογής του άρθρου 388 ΑΚ και το δικαστήριο θα επέμβει με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια, αναπλάσσοντας το περιεχόμενο της σύμβασης και αναπροσαρμόζοντας την παροχή έναντι της αντιπαροχής (ΑΠ 1382/1992 ΝοΒ 44.513, ΑΠ 29/1992 ΕλλΔνη 34.1082, ΕφΑΘ 6972/2001 ΕΔΠολ 2003.304 και Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος).

Εξάλλου η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι "ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη" και η οποία, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 44 του π.δ. 34/1995, εφαρμόζεται και στην αναπροσαρμογή μισθώματος στις εμπορικές μισθώσεις, εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε ενοχή, ασχέτως αν αυτή απορρέει από σύμβαση ετεροβαρή ή αμφοτεροβαρή ή από άλλη δικαιοπραξία, ή αν πηγάζει ευθέως από το νόμο, εκτός αν προβλέπεται άλλη ανάλογη ειδική προστασία, ή αν συντρέχουν οι ειδικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 388 ΑΚ. 

Παρέχει δε στον δικαστή τη δυνατότητα, όταν λόγω συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που επιβάλλονται στις συναλλαγές, να την επεκτείνει ή να την περιορίσει, με βάση αντικειμενικά κριτήρια κατά τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές, στο επίπεδο εκείνο που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης. 

Επομένως και ο εκμισθωτής εμπορικής μίσθωσης μπορεί να ζητήσει την αναπροσαρμογή του οφειλόμενου σ` αυτόν μισθώματος, αρχικού ή μετά από συμβατική ή νόμιμη (αντικειμενική) αναπροσαρμογή, με βάση το άρθρο 288 ΑΚ, εφόσον εξαιτίας προβλεπτών ή απροβλέπτων περιστάσεων επήλθε αδιαμφισβήτητα τόσο ουσιώδης αύξηση της μισθωτικής αξίας του μισθίου, ώστε με τις συγκεκριμένες συνθήκες η εμμονή του εκμισθωτή στην καταβολή του συμφωνημένου μισθώματος να είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και την εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές και να επιβάλλεται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, παρά την ανάγκη κατοχύρωσης της ασφάλειας των συναλλαγών, η οποία πάντοτε πρέπει να συνεκτιμάται, η αναπροσαρμογή του μισθώματος στο επίπεδο εκείνο, το οποίο αίρει τη δυσαναλογία των εκατέρωθεν παροχών και αποκαθιστά τη διαταραχθείσα καλή πίστη (ΟλΑΠ 9/1997, ΑΠ 503/2005 Δημοσίευση Νόμος και Ειδικ. Πολυκ. 2005.133, ΑΠ 328/2004 ΕλλΔνη 46.1460, ΕφΔωδ 123/2006 Δημοσίευση Νόμος). 

Τα παραπάνω δε ισχύουν, ακόμη και όταν το μίσθωμα συμφωνήθηκε σε ποσοστό επί των εισπράξεων ή εισιτηρίων κλπ. του μισθίου, με ελάχιστο εγγυημένο (minimum garanti) ή μέγιστο (maximum garanti) μίσθωμα (ΑΠ 328/2004 ό.π., ΑΠ 1308/1991 ΕλλΔνη 33.129, ΑΠ 68/1987 ΕΔΠολ 1988.301). 

Η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ είναι γενική και ειδικότερη εφαρμογή της είναι εκείνη του άρθρου 388 ΑΚ. 

Επομένως η τελευταία, ως ειδικότερη, υπερισχύει της γενικής, η οποία εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση κατά την οποία, μετά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, έχει επέλθει μεταβολή των συνθηκών, η οποία όμως δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ. 

Έτσι, με την προϋπόθεση αυτή, αναπροσαρμογή μισθώματος εμπορικής μίσθωσης μπορεί να γίνει με βάση τη διάταξη 288 ΑΚ, όταν, όπως προαναφέρθηκε, αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. 

Ως καλή πίστη θεωρείται η ενδεδειγμένη συμπεριφορά σε σχέση με τις συναλλακτικές συνθήκες σε δεδομένο τόπο και χρόνο. 

Η καλή πίστη πρέπει να συνδυάζεται με τα συναλλακτικά ήθη, δηλαδή με τη συμπεριφορά που εκδηλώνεται κατά τις συναλλαγές και συνάδει με όσα έχουν επικρατήσει κατά τη μακραίωνη εξέλιξη, έχουν δε παγιωθεί ως αρχές που διέπουν τις σχέσεις μεταξύ των συναλλασσομένων (ΑΠ 1171/2004, ό.π.). 

Από τα παραπάνω γίνεται φανερό ότι τη συνδρομή των ειδικών συνθηκών που επιβάλλουν την εφαρμογή των ως άνω διατάξεων του άρθρου 288 ΑΚ οφείλει, για την πληρότητα της αγωγής, να επικαλεσθεί και σε περίπτωση αμφισβητήσεως να αποδείξει ο ενάγων. 

Ειδικότερα, όταν κατ` εφαρμογή της ως άνω διατάξεως (288 ΑΚ) ζητείται η αύξηση του συμφωνηθέντος μισθώματος, ο ενάγων οφείλει να περιλάβει στο δικόγραφο της αγωγής, πλην άλλων, τους προσδιοριστικούς εκείνους παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του μισθώματος, όπως είναι η μισθωτική αξία του μισθίου ακινήτου, ακριβής αύξηση της μισθωτικής αυτής αξίας, η μεγάλη ή μικρή προσφορά καταστημάτων στην ίδια περιοχή της αυτής περίπου έκτασης, θέσης και χρήσης, η παράθεση συγκριτικών στοιχείων και η σχέση αυτών με το επίδικο μίσθιο (ΑΠ 503/2005 ό.π.). 

Ακόμη, προσδιοριστικά στοιχεία για την αναπροσαρμογή του μισθώματος στην προκείμενη περίπτωση αποτελούν η ουσιώδης μεταβολή των ειδικών οικονομικών συνθηκών που υπήρχαν κατά την κατάρτιση της συμβάσεως και, ειδικότερα, η σημαντική αύξηση του τιμάριθμου και του ατομικού εισοδήματος, η στενότητα της επαγγελματικής στέγης, που έχει ως συνέπεια τη σημαντική αύξηση της μισθωτικής αξίας του μισθίου ακινήτου, και η ζημία του εκμισθωτή, η οποία υπερβαίνει τον κίνδυνο που εκείνος ανέλαβε με τη σύμβαση. 

Τα στοιχεία αυτά, πρόσφορα και συγκεκριμένα, και όχι με απλή επανάληψη της διατυπώσεως του νόμου, πρέπει να περιέχονται στην αγωγή, διαφορετικά η παράλειψη τους δημιουργεί αοριστία και ακυρότητα του δικογράφου της (Εφθεσ 391/2005 Αρμ 59.1025 Εφθεσ 1228/1997 ΕλλΔνη 38.1659, ΕφΑΘ 945/1984 ΕλλΔνη 26.243).

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του ν. 813/1978 (όπως κωδικοποιήθηκε με το π.δ. 34/1995) στην ειδική ρύθμιση του νόμου αυτού υπάγονται οι μισθώσεις ακινήτων που συνάπτονται προς επιχείρηση σ` αυτά εμπορικών πράξεων (άρθρο 1 παρ. 1 περ. α`). Ο νόμος αυτός δεν δίδει την έννοια της μισθώσεως, προδήλως όμως αναφέρεται στην κατά τα άρθρα 574 επ. του ΑΚ έννοια της μισθώσεως κατά την οποία η κυρία και ειδοποιός, από άλλες συμβάσεις, υποχρέωση του μεν εκμισθωτή είναι η παραχώρηση στον μισθωτή της χρήσεως πράγματος για όσο διαρκεί η σύμβαση, του δε μισθωτή να καταβάλει στον εκμισθωτή το συμφωνημένο μίσθωμα ως αντάλλαγμα της παραχωρούμενης σ` αυτόν χρήσεως του μισθίου ακινήτου. Το συμφωνημένο για την παραχώρηση της χρήσεως αντάλλαγμα μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε παροχή (σε χρήμα, αντικαταστά πράγματα ή υπηρεσίες ή ανάληψη δαπανών κλπ.).

Ειδικότερα το μίσθωμα μπορεί να προσδιορίζεται σε ποσοστά των εισπράξεων του μισθωτή από την ασκούμενη στο μίσθιο επιχείρηση (βλ. ΑΠ 328/2004 ΕλλΔνη 46.1460, ΑΠ 1308/1991 ΕλλΔνη 33.1209, ΕφΑΘ 9679/1981 ΝοΒ 1982.673, Ιω. Κατράς, Πανδέκτης Μισθώσεων και Οροφοκτησίας, έκδ. 2003, σελ. 78, Γ. Αρχανιωτάκης, Η επαγγελματική μίσθωση, τόμ. Ι, έκδ. 2001, σελ. 116 όπου και παραπομπές), ακόμη και επί των ακαθαρίστων ή μικτών εισπράξεων (ΕφΑΘ 2654/1984 ΕλλΔνη 1984.1578), με τον καθορισμό στην περίπτωση αυτή και ελάχιστου εγγυημένου μισθώματος (ΑΠ 79/1996 ΕΕΝ 1997.455, ΕφΑΘ 5121/1982 ΝοΒ 1983.1194, Γ. Αρχανιωτάκης, ό.π. σελ. 117,118).

Επιπλέον, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της διατάξεως του άρθρου 574 του ΑΚ και της καθιερούμενης με τη διάταξη του άρθρου 361 του ΑΚ αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως, είναι επιτρεπτό να συμφωνηθούν και παρεπόμενες πρόσθετες υποχρεώσεις σε βάρος του εκμισθωτή ή μισθωτή. Στην επώνυμη ρυθμισμένη σύμβαση μισθώσεως είναι δυνατόν να εμπλέκονται και άλλες, ρυθμισμένες ή μη, συμβάσεις, με τις οποίες συμφωνούνται σε βάρος του εκμισθωτή ή μισθωτή πρόσθετες παρεπόμενες παροχές. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες μία σύμβαση περιέχει τα στοιχεία περισσοτέρων ρυθμισμένων ή μη συμβάσεων, προκειμένου να κριθεί ο χαρακτήρας της συμβάσεως αυτής, ερευνώνται και λαμβάνονται υπόψη τα προέχοντα και κυρίαρχα στοιχεία της συμβάσεως. 

Ειδικότερα, προκειμένου να κριθεί αν μία σύμβαση, στην οποία εμπλέκονται και άλλες ρυθμισμένες ή μη συμβάσεις, φέρει τον χαρακτήρα της μισθώσεως, ερευνάται αν η κυρία υποχρέωση του εκμισθωτή είναι η παραχώρηση της χρήσεως του πράγματος έναντι ανταλλάγματος, υπό την ως άνω έννοια (ΑΠ 79/1996 ό.π.). 

Προκειμένου δε να κριθεί ο νομικός χαρακτήρας της σύμβασης, πρέπει να εκτιμώνται όλοι οι όροι και οι περιστάσεις υπό τις οποίες καταρτίστηκε η σύμβαση, να αναζητείται κατά τα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ η αληθινή βούληση των μερών και να επιχειρείται αξιολογική εκτίμηση και ιεράρχηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων των συμβαλλομένων, ανεξάρτητα από το νομικό χαρακτηρισμό που έδωσαν οι ίδιοι στη συμβατική τους σχέση (ΑΠ 79/1996 ό.π., ΑΠ 1026/1990 ΕΕΔ 50.320, ΕφΑΘ 5020/1995 ΕλλΔνη 1996.1635, Ιω. Κατράς, ό.π., σελ. 75, Χ. Παπαδάκης, Σύστημα Εμπορικών Μισθώσεων, τομ. Α`, έκδ. 1996 αριθμ. 481, Γ. Αρχανιωτάκης, ό.π. σελ. 10, Απ. Γεωργιάδης, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, έκδ. 2004, σελ. 16-24, όπου γίνεται αναφορά στις σχετικές θεωρίες για τις μικτές συμβάσεις).

Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 12 του ν. 813/1978, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 3 του ν. 2041/1992 και κωδικοποιήθηκε με το άρθρο 43 του π.δ. 34/1995, ο μισθωτής μπορεί μετά την πάροδο διετίας από την έναρξη της σύμβασης να καταγγείλει τη μίσθωση. Η καταγγελία γίνεται εγγράφως και τα αποτελέσματα της επέρχονται μετά την πάροδο έξι (6) μηνών από αυτή. Στην περίπτωση αυτή ο μισθωτής οφείλει στον εκμισθωτή ως αποζημίωση το καταβαλλόμενο κατά τον χρόνο της καταγγελίας μίσθωμα τεσσάρων μηνών. Από τη διάταξη αυτήν προκύπτει ότι επί επαγγελματικής μίσθωσης ο μισθωτής δικαιούται - πέρα από τις άλλες περιπτώσεις που προβλέπονται από τον νόμο (Αστικό Κώδικα ή π.δ. 34/1995) - να καταγγείλει εγγράφως τη μίσθωση αυτή λόγω μεταμέλειας, μετά την πάροδο διετίας από την έναρξη της και με την καταβολή κατ` αποκοπήν αποζημιώσεως.

Για το κύρος της καταγγελίας αρκεί η έγγραφη δήλωση του μισθωτή (ΑΠ 285/1999 ΕλλΔνη 1999.1353, ΑΠ 1041/1998 ΕλλΔνη 1998.1596, ΑΠ 87/1991 ΕλλΔνη 33.1454) ότι λύνει τη μίσθωση χωρίς να απαιτείται η συνδρομή κάποιου λόγου (ΑΠ 285/1999 ό.π., ΕφΑΘ 7674/2004 ΕλλΔνη 2005.573, ΕφΛαρ 286/2001 ΕλλΔνη 2001.283, ΕφΑΘ 10049/1999 ΕλλΔνη 41.844). Τα αποτελέσματα της καταγγελίας και ιδίως η λύση της σύμβασης επέρχονται μετά την πάροδο έξι (6) μηνών από αυτήν (ΑΠ 594/2000 ΕλλΔνη 2000.1636, ΕφΛαρ 589/2001 ΕλλΔνη 2002.834, Εφθεσ 1555/1999 Αρμ 2000.39), αυτά δε (τα αποτελέσματα) επέρχονται χωρίς να απαιτείται για το κύρος της καταγγελίας η προηγούμενη καταβολή της αποζημίωσης (ΕφΑΘ 7464/2004 ό.π., ΕφΑΘ 9973/2000 ΕλλΔνη 2001.1669, Εφθεσ 1920/1997 Αρμ 52.698 ΕφΠειρ 977/1994 ΕλλΔνη 36.1611).

Περαιτέρω, η ελευθερία των συμβάσεων (άρθρα 5 παρ. 1 του Συντάγματος και 361 του ΑΚ), η σπουδαιότερη εκδήλωση της ιδιωτικής αυτονομίας στον χώρο του ενοχικού δικαίου, περιλαμβάνει την ελευθερία κατάρτισης της σύμβασης, την ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της και την ελευθερία τήρησης τύπου.

Τα συμβαλλόμενα μέρη είναι κατ` αρχήν ελεύθερα, στα πλαίσια που διαγράφουν ο νόμος και τα χρηστά ήθη, να διαμορφώσουν κατά βούληση και σύμφωνα με τα συμφέροντα τους το περιεχόμενο της σύμβασης που καταρτίζουν (βλ. Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γεν. Μέρος, 1999, παρ. 2 II σελ. 13, Διαμαντόπουλος, ό.π. σελ. 820). 

Όμως, από σοβαρούς οικονομικούς ή άλλους λόγους δημοσίου συμφέροντος μπορούν να επιβληθούν με νόμο δεσμεύσεις της οικονομικής ή προσωπικής ελευθερίας, γιατί η ελεύθερη οικονομική δραστηριότητα τελεί υπό τη γενική επιφύλαξη του νόμου (άρθρο 5 παρ. 3 του Συντάγματος) και περιορίζεται από τα δικαιώματα των άλλων και τα χρηστά ήθη (ΕφΑΘ 7674/2004 ό.π.). 

Έτσι, στην περίπτωση της εμπορικής μίσθωσης, με τη διάταξη του άρθρου 45 του π.δ. 34/1995 ορίζεται ρητά ότι η παραίτηση οποιουδήποτε από τα μέρη από τα δικαιώματα του π.δ/τος αυτού κατά την κατάρτιση της μίσθωσης είναι άκυρη, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά. Δηλαδή ο νομοθέτης, επιδεικνύοντας ιδιαίτερη ευαισθησία προς αμφότερους τους συμβαλλόμενους, υποδεικνύει ότι εξέρχονται της εξουσίας διαθέσεως των μερών οι κατά την κατάρτιση της σύμβασης μίσθωσης συμφωνίες, με τις οποίες οι συμβαλλόμενοι παραιτούνται από δικαιώματα που θεμελιώνονται στο π.δ. 34/1995

Γι` αυτό και η παραίτηση από το δικαίωμα καταγγελίας εκ μέρους του μισθωτή διέπεται από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 45 του π.δ. 34/1995 και έτσι η σχετική παραίτηση του μισθωτή είναι άκυρη, αν συμφωνηθεί κατά την κατάρτιση της συμβάσεως (ΑΠ 61/1986 ΕλλΔνη 21.1279, ΕφΑΘ 7674/2004 ό.π., ΕφΑΘ 2935/1999 ό.π., Ιω. Κατράς, ό.π. σελ. 425- πρβλ. ΑΠ 1744/1991 ΕλλΔνη 1993,344 επί παραιτήσεως από εν γένει δικαίωμα του π.δ. 34/1995). Είναι όμως έγκυρη αν η παραίτηση έγινε μεταγενέστερα (ΑΠ 61/1986 ΕλλΔνη 27.1279, ΕφΑΘ 9973/2000 ΕλλΔνη 2001.1669 ΕφΑΘ 2935/1999 ό.π., Χ. Παπαδάκης, Σύστημα Εμπορικών μισθώσεων, τόμος Ι (2000) αριθμ. 72, σελ. 62).

Στην προκείμενη περίπτωση η ενάγουσα με την αγωγή της εκθέτει, πλην άλλων, και τα εξής κρίσιμα περιστατικά: Αυτή ήταν μισθώτρια ενός ισογείου καταστήματος, ιδιοκτησίας της Ι. Μ. Ζ. Α. Ό., που βρίσκεται στη θεσσαλονίκη, στη συμβολή των οδών .... εμβαδού 160 τ.μ., με πατάρι 74 τ.μ. και υπόγειο 105 τ.μ. και δύο γραφείων του πρώτου ορόφου της ίδιας οικοδομής, εμβαδού 96,38 και 81,76 τ.μ., αντίστοιχα. Με το από 3.12.1993 ιδιωτικό συμφωνητικό με τίτλο "Ιδιωτικό Συμφωνητικό (υπομίσθωση καταστήματος κατασκευασμένου κατά παραγγελία του υπομισθωτή)" η ενάγουσα υπεκμίσθωσε τα παραπάνω μίσθια ακίνητα στην εναγόμενη εταιρία με τους εξής όρους: 

Αυτή (ενάγουσα - υπεκμισθώτρια) ανέλαβε έναντι της εναγομένης (υπομισθώτριας) να διαμορφώσει και εξοπλίσει με δικές της δαπάνες το μίσθιο κατάστημα, σύμφωνα με τα σχέδια και τις μελέτες της εναγομένης, ώστε αυτό να χρησιμοποιηθεί και να λειτουργήσει ως εστιατόριο της σειράς καταστημάτων ..., μετά από έκδοση των απαιτουμένων διοικητικών αδειών με δαπάνες και επιμέλεια της ενάγουσας. 

Ο χρόνος έναρξης της υπομίσθωσης συμφωνήθηκε να συμπίπτει με την πραγματική ημερομηνία αποπερατωμένου με τις συμφωνηθείσες κατασκευές, προσθήκες και διαρρυθμίσεις, ενώ ο χρόνος λήξεως της υπομίσθωσης συμφωνήθηκε να συμπίπτει με τον χρόνο λήξεως της κυρίας μισθώσεως, δηλαδή της μισθώσεως που είχε καταρτισθεί μεταξύ της ενάγουσας (μισθώτριας - υπεκμισθώτριας) και της Ι.Μ. Ζ (εκμισθώτριας) και έληγε στις 9.9.2013. 

Το μηνιαίο μίσθωμα (υπομίσθωμα) καθορίσθηκε 
α`) για τα δύο πρώτα έτη της υπομίσθωσης σε σταθερό ποσοστό 12% επί των μηνιαίων ακαθάριστων πωλήσεων (προφανώς εισπράξεων από τις πωλήσεις) του μισθίου καταστήματος (εστιατορίου), 
β`) από το τρίτο έως το δέκατο έτος της υπομίσθωσης σε σταθερό ποσοστό 10% επί των ως άνω εισπράξεων και 
γ`) από το ενδέκατο έως το εικοστό έτος της υπομίσθωσης (και των τυχόν παρατάσεων της) σε σταθερό ποσοστό 8% επί των αυτών εισπράξεων. 

Με βάση σχετικό όρο της συμβάσεως η ενάγουσα (υπεκμισθώτρια) δεν είχε κανένα δικαίωμα να παρεμβαίνει στον καθορισμό των τιμών πώλησης των προϊόντων, ενώ παραιτήθηκε ρητά από το δικαίωμα να αξιώσει δικαστικώς ή εξωδίκως και για οποιονδήποτε λόγο την αναπροσαρμογή του μισθώματος είτε ως προς το ποσοστό επί των μηνιαίων ακαθαρίστων πωλήσεων, είτε γενικά ως προς τον τρόπο υπολογισμού του.

Το κατάστημα διαμορφώθηκε από την ενάγουσα και παραδόθηκε στην εναγομένη το Φεβρουάριο του 1994 και έκτοτε άρχισε να λειτουργεί. 

Από την έναρξη της υπομισθώσεως τα μηνιαία υπομισθωματα που κατέβαλε η εναγομένη στην ενάγουσα παρουσίασαν κλιμακούμενη ετήσια μείωση (πλην ελαχίστων εξαιρέσεων), με αποτέλεσμα, στα μέσα περίπου του έτους 2002, τα υπομισθωματα που εισέπραττε η τελευταία να υπολείπονται των μισθωμάτων που όφειλε αυτή στην εκμισθώτρια ..., κατά τα ειδικότερα ποσά που αναφέρονται σ` αυτήν (αγωγή). 

Για το λόγο αυτόν την 25.7.2002, ύστερα από πρόταση της ενάγουσας, υπογράφηκε μεταξύ αυτής και της εκμισθώτριας Ι. Μ. Ζ. η υπ` αριθμ. 26893/25.7.2002 συμβολαιογραφική τροποποίηση του υπ` αριθμ. 15391/9.9.1993 μισθωτηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου θεσσαλονίκης Ε.Σ., 

με το οποίο τροποποιήθηκε ο όρος του αρχικού μισθωτηρίου συμβολαίου και, αφού μειώθηκε, ορίσθηκε το μηνιαίο μίσθωμα, για την περίοδο από 1.7.2002 έως 31.8.2002 για το ισόγειο κατάστημα στο ποσό των 8.400,78 ευρώ, για το γραφείο εμβαδού 96,38 τ.μ. σε 517 ευρώ και για το γραφείο των 81,76 τ.μ. στο ποσό των 517 ευρώ και συνολικά στο ποσό των 9.424,78 ευρώ, πλέον του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου 

και για το από 1.9.2002 και μετά χρονικό διάστημα το μηνιαίο μίσθωμα θα αυξάνει κατά ποσοστό 6% επί του μισθώματος του αμέσως προηγούμενου έτους και το τελευταίο αυτό χρονικό διάστημα θα ανέλθει στο ποσό των 10.349,42 ευρώ. 

Την ίδια πιο πάνω ημερομηνία (25.7.2002) και σε συνδυασμό με την προηγούμενη τροποποιητική συμφωνία της κυρίας μισθώσεως, υπογράφηκε μεταξύ της ενάγουσας (υπεκμισθώτριας) και της εναγομένης (υπομισθώτριας) ιδιωτικό συμφωνητικό με τίτλο "τροποποίηση ιδιωτικού συμφωνητικού υπομίσθωσης", με το οποίο τροποποιήθηκε ο όρος 17 του ως άνω από 3.12.1993 αρχικού συμφωνητικού υπομίσθωσης και ορίσθηκε ότι: 

α`) από 1.7.2002 έως 31.8.2002 το μηνιαίο υπομίσθωμα για το συνολικό μίσθιο ακίνητο (ισόγειο κατάστημα με πατάρι και υπόγειο και δύο γραφεία στον πρώτο όροφο) ανερχόταν στο ποσό των 9.424,78 ευρώ, πλέον ολοκλήρου του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου1 

β`) από 1.9.2002 μέχρι 31.8.2003 το μηνιαίο υπομίσθωμα ορίζεται σε ποσό 10.867,72 ευρώ, 

γ`) η εναγομένη ανέλαβε την υποχρέωση και κατέβαλε στην ενάγουσα εταιρία το ποσό των 68.350,02 ευρώ ως προκαταβολή μέρους των μελλοντικών μηνιαίων υπομισθωμάτων (πλέον χαρτοσήμου) για τον υπολειπόμενο χρόνο της μισθώσεως, ήτοι από 1.9.2002 έως 31.8.2013, δηλαδή 132 μήνες Χ 499,81 ευρώ προκατα- βληθέν μέρος μηνιαίου υπομισθώματος = 65.974,92 ευρώ, πλέον του τέλους χαρτοσήμου, δηλαδή συνολικά 68.350,02 ευρώ. 

δ`) από 1.9.2003 το μη προκαταβληθέν μηνιαίο υπομίσθωμα (10.490,08-499,81+9.990,27 ευρώ) θα αναπροσαρμόζεται ετησίως σε ποσοστό 6% επί του υπομισθώματος του αμέσως προηγουμένου μισθωτικού έτους. Δηλαδή από 1.9.2003 το μηνιαίο υπομίσθωμα θα ανερχόταν στο ποσό των 11.488,72 ευρώ (9.900,27Χ6%=10.589,69 ευρώ + προκαταβληθέν υπομίσθωμα 499,81 ευρώ=11.089,50 + αναλογούν χαρτόσημο = 11.488,72 ευρώ). 

Έτσι, η διαφορά μισθώματος (10.970,91 ευρώ) και υπομισθώματος (11.488,72 ευρώ) κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.2002 μέχρι 31.8.2004 ανερχόταν σε 517,81 ευρώ μηνιαίως. 

Κατ` ακολουθίαν του ιστορικού αυτού η ενάγουσα, ύστερα από νόμιμο περιορισμό του αιτήματος της αγωγής της, ζητεί: 

1) να διαταχθεί, με απόφαση του δικαστηρίου, η λύση της από 3.12.1993 συμβάσεως υπομίσθωσης που καταρτίσθηκε μεταξύ αυτής και της εναγομένης, όπως αυτή τροποποιήθηκε με το από 25.7.2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, και η απόδοση του μισθίου καταστήματος στην ενάγουσα, κατ` εφαρμογή των άρθρων 388 και 288 ΑΚ, οι προϋποθέσεις των οποίων συντρέχουν με βάση τα ανωτέρω εκτιθέμενα στην αγωγή περιστατικά και ενόψει του ότι και τα δύο συμβαλλόμενα μέρη απέβλεψαν στο ότι η ενάγουσα θα αποκόμιζε σημαντικό εμπορικό κέρδος, μεγαλύτερο από εκείνο που θα αποκόμιζε εάν ασκούσε η ίδια επιχειρηματική δραστηριότητα στο μίσθιο κατάστημα, και στο γεγονός ότι το ύψος του μηνιαίου υπομισθώματος θα είχε ετησίως αύξηση που θα υπερέβαινε το 10%, καθώς και του ότι η προοδευτική μείωση των οικονομικών αποτελεσμάτων από την εκμετάλλευση του εστιατορίου της οδού ... και, κατ` επέκταση, η μείωση του μηνιαίου υπομισθώματος δεν μπορούσε κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη να προβλεφθεί κατά τον χρόνο σύναψης της συμβάσεως, δεδομένου μάλιστα ότι οι σύμβουλοι της εναγομένης προέβλεπαν την επίτευξη σημαντικών κερδών από την εκμετάλλευση του εστιατορίου με ετήσια αύξηση σε ποσοστό άνω του 10% και έτσι η παροχή της ενάγουσας (παραχώρηση της χρήσης του επιδίκου μισθίου) κατέστη υπέρμετρα επαχθής σε σχέση με την αντιπαροχή της εναγομένης (μίσθωμα 11.488,72 ευρώ) και επικουρικά 

2) να διαταχθεί η αναπροσαρμογή του υπομισθώματος αναδρομικά από 1.9.2002 μέχρι την 31.8.2005 στο ποσό των 16.576,79 ευρώ μηνιαίως για το μισθωτικό έτος από 1.9.2002 έως 31.8.2003, στο ποσό των 17.127,78 ευρώ για το μισθωτικό έτος από 1.9.2003 έως 31.8.2004 και στο ποσό των 17.856,03 μηνιαίως για το μισθωτικό έτος από 1.9.2004 έως 31.8.2005 και 3) να αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη οφείλει να καταβαλει ως διαφορά μισθωμάτων το συνολικό ποσό των 137.017,68 ευρώ, για το χρονικό διάστημα από 1.9.2002 μέχρι 31.8.2004.

Περαιτέρω, η ενάγουσα εκθέτει στην αγωγή της ότι ήταν μισθώτρια ενός καταστήματος εμβαδού 88 τ.μ., με πατάρι 44 τ.μ., που βρίσκεται στην πλατεία .... της θεσσαλονίκης, ιδιοκτησίας της Εκκλησίας της Ελλάδος, και ότι με το από 29.8.1994 ιδιωτικό συμφωνητικό, που καταρτίσθηκε μεταξύ αυτής και της εναγομένης, υπεκμίσθωσε το κατάστημα αυτό στην τελευταία με τους ίδιους ακριβώς όρους υπεκμίσθωσης και του προαναφερομένου καταστήματος της οδού ..., προκειμένου να χρησιμοποιήσει και αυτό ως εστιατόριο, μπαρ, καφενείο, ζαχαροπλαστείο της σειράς καταστημάτων με το διακριτικό τίτλο ... Η διάρκεια της υπομίσθωσης θα συνέπιπτε με τη διάρκεια της κύριας μίσθωσης, δηλαδή της μίσθωσης που είχε καταρτισθεί μεταξύ της ενάγουσας και της Εκκλησίας της Ελλάδος, ιδιοκτήτριας του εν λόγω καταστήματος (Σεπτέμβριος 1994 - Αύγουστος 2003 ή Αύγουστος 2012). 

Το μηνιαίο υπομίσθωμα καθορίσθηκε, για τα τέσσερα πρώτα έτη της υπομίσθωσης, στο σταθερό ποσοστό 9% επί των μηνιαίων ακαθαρίστων πωλήσεων του εστιατορίου ... και για τα επόμενα έτη μέχρι τη λήξη της υπομίσθωσης στο σταθερό ποσοστό 7% επί των ως άνω μηνιαίων ακαθαρίστων πωλήσεων. 

Από την έναρξη της υπομισθώσεως τα μηνιαία υπομισθώματα που κατέβαλε η εναγομένη στην ενάγουσα για το μίσθιο κατάστημα της πλατείας ... όχι μόνο δεν παρουσιάζουν αύξηση, όπως της είχε υποσχεθεί προφορικά η εναγομένη, αλλά αντίθετα, από το δεύτερο κιόλας μισθωτικό έτος παρουσίαζαν κλιμακούμενη ετήσια μείωση και ότι η σχέση μισθώματος και υπομισθώματος ήταν αυτή που με λεπτομέρεια εκτίθεται στους παρατι-θέμενους στην αγωγή σχετικούς πίνακες για το χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 1994 μέχρι Αύγουστο 2002. 

Ότι ενώ η ενάγουσα ανέμενε από την εναγομένη να της προτείνει μία οριστική λύση για το μέλλον της συνεργασίας τους για το κατάστημα της πλατείας ..., η τελευταία την 30.10.2003 αιφνίδια και χωρίς καμία προειδοποίηση κατήγγειλε τη σύμβαση υπομίσθωσης του ως άνω καταστήματος (της πλατείας ...), με βάση τη διάταξη του άρθρου 43 του π.δ. 34/1995, με τη μνεία ότι τα αποτελέσματα της καταγγελίας αυτής, που έγινε μετά την πάροδο διετίας από την έναρξη της υπομίσθωσης, θα επέλθουν μετά από έξι (6) μήνες από την ημερομηνία επίδοσης αυτής (καταγγελίας), δηλαδή την 30.4.2004, ημερομηνία κατά την οποία θα της αποδώσει το μίσθιο κατάστημα, καταβάλλοντος σ` αυτήν (ενάγουσα - υπεκμισθωτρια) τη νόμιμη αποζημίωση και τα μισθώματα έξι (6) μηνών μετά την καταγγελία, σύμφωνα με την επικαλούμενη από την εναγομένη - υπομισθώτρια διάταξη του πιο πάνω άρθρου 43 π.δ. 34/1995. 

Ότι η καταγγελία αυτή της μίσθωσης του καταστήματος της πλατείας ..., το οποίο τελικά εγκατέλειψε αυτή (εναγομένη) το Νοέμβριο του 2003, ήταν αντισυμβατική και αντίθετη με τις αρχές της καλής πίστης και τα συναλλακτικά ήθη, δεδομένου ότι με βάση τη σύμβαση υπομίσθωσης η εναγόμενη υπομισθώτρια δικαιούχο να διακόψει οριστικά τη λειτουργία του εστιατορίου και κατ` επέκταση να καταγγείλει τη σύμβαση υπομίσθωσης μόνον εάν η επιχείρηση του εστιατορίου παρουσίαζε οποτεδήποτε καθαρή λειτουργική ζημία κατά τη διάρκεια δύο συνεχόμενων ετών, λόγο όμως τον οποίο δεν επικαλέσθηκε αυτή με την επίμαχη καταγγελία της σύμβασης υπομίσθωσης, και ότι από την πρόωρη, αδικαιολόγητη και αντισυμβατική αυτή καταγγελία της σύμβασης υπομίσθωσης του καταστήματος της πλατείας ... εκ μέρους της εναγομένης υπομισθώτριας, αυτή (ενάγουσα - υπεκμισθωτρια) υπέστη ζημία ύψους 224.528,67 ευρώ, που συνίσταται στο συνολικό ποσό που δαπάνησε αυτή για τη διασκευή και διαμόρφωση του ενλόγω καταστήματος της πλατείας ... σε εστιατόριο τύπου Μ., όπως το ποσό αυτό αναλύεται με λεπτομέρεια στην αγωγή. 

Ύστερα από το ιστορικό αυτό η ενάγουσα ζητεί να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει από το πιο πάνω ποσό 50.000 ευρώ, ως αποζημίωση για την προαναφερθείσα ζημία που υπέστη από την πρόωρη και αντισυμβατική καταγγελία της συμβάσεως υπομίσθωσης του καταστήματος της πλατείας ..., και να αναγνωρισθεί ότι οφείλει να της καταβάλει για την ίδια αιτία το υπόλοιπο ποσό των 174.528,67 ευρώ.

Με βάση το παραπάνω ιστορικό και τα ανωτέρω αιτήματα, τόσο για την υπομίσθωση του καταστήματος της οδού ..., όσο και για την καταγγελία της υπομίσθωσης του καταστήματος της πλατείας ..., για την κρινόμενη αγωγή πρέπει να λεχθούν τα εξής: 

Α`) Κατ` αρχήν με βάση τα ως άνω περιστατικά που εκτίθενται στην αγωγή, η σύμβαση που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων μερών είναι αποκλειστικά εκείνη της εμπορικής μίσθωσης. Τα μέρη απέβλεψαν και μόνο στη μίσθωση πράγματος. Η κύρια (και μόνη) υποχρέωση της μεν ενάγουσας ήταν, κατά τις επικαλούμενες χωριστές και αυτοτελείς συμβάσεις, η παραχώρηση στην εναγομένη της χρήσεως των αναφερομένων ισογείων καταστημάτων για όσο διαρκούν οι συμβάσεις, της δε εναγομένης να καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα ως αντάλλαγμα της παραχωρούμενης ο` αυτήν χρήσεως των καταστημάτων αυτών (μισθίων). Όλοι οι όροι της σύμβασης (παραχώρηση της χρήσης, αντάλλαγμα για τη χρήση - μίσθωμα, διάρκεια, χρόνος και τρόπος καταβολής του μισθώματος, εγγυοδοσία κλπ.) είναι εκείνοι που αρμόζουν κυρίως (ή έστω, προεχόντως) στην εμπορική μίσθωση. Τέτοιος όρος είναι, όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, και εκείνος κατά τον οποίο το αντάλλαγμα μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε παροχή, δηλαδή μπορεί να προσδιορίζεται και σε ποσοστό επί των ακαθαρίστων (ακόμη) εισπράξεων της μισθώτριας. Ο νομικός αυτός χαρακτήρας των επιδίκων συμβάσεων δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση, πριν από την έναρξη της μίσθωσης, να διασκευάσει, τροποποιήσει και διαμορφώσει τα μίσθια ακίνητα με δαπάνες της, σύμφωνα με τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές της εναγόμενης μισθώτριας. Και τούτο γιατί, όπως αναφέρθηκε, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της διατάξεως του άρθρου 574 του ΑΚ και της καθιερούμενης με τη διάταξη του άρθρου 361 του ΑΚ αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως, είναι επιτρεπτό να συμφωνηθούν και παρεπόμενες πρόσθετες υποχρεώσεις σε βάρος του εκμισθωτή (ΑΠ 79/1996 ό.π.). Τέτοιες πρόσθετες υποχρεώσεις είναι και οι ως άνω επικαλούμενες με την αγωγή. Άλλωστε και στην επαγγελματική μίσθωση είναι δυνατή η μίσθωση χώρου, ο οποίος δεν έχει κατασκευαστεί (και πολύ περισσότερο όταν απαιτούνται εργασίες διαμόρφωσης, τροποποίησης κλπ. αυτού) και η κατάρτιση της σύμβασης (οριστικής) μίσθωσης με χρόνο έναρξης της ορισμένο στο μέλλον ή οριστό, όταν π.χ. τελειώσουν οι οικοδομικές εργασίες (βλ. Χ. Παπαδάκης, Αγωγές αποδόσεως μισθίου, έκδ. 1990, αριθμ. 148, όπου και παραπομπές). Επομένως, εφόσον κατά τα παραπάνω η κύρια υποχρέωση των εκμισθωτών είναι η παραχώρηση της χρήσεως του καταστήματος έναντι ανταλλάγματος, στην ένδικη σύμβαση έχουν εφαρμογή αποκλειστικά οι διατάξεις του π.δ. 34/1995 (βλ. ΑΠ 79/1996, ό.π., Ιω. Κατράς, ό.π. σελ. 75, Χ. Παπαδάκης, Σύστημα Εμπορικών Μισθώσεων, έκδ. 1996, τόμ. Α, σελ. 177, αριθμ. 481-482, Γ. Αρχανιωτάκης, ό.π, σελ. 10-11, όπου και άλλες παραπομπές, Π. Φίλιος, Μίσθωση ακινήτου για επαγγελματική στέγη, έκδ. 2006,29). 

Β`) Η αγωγή αυτή ως προς το αίτημα της λύσης της σύμβασης υπομίσθωσης του καταστήματος της οδού ... και της απόδοσης αυτού στην ενάγουσα (κύριο αίτημα) και της αναπροσαρμογής του υπομισθώματος της ενλόγω υπομίσθωσης και της καταβολής διαφοράς υπομισθώματος για αναδρομικά μισθώματα (επικουρικό αίτημα), κατ` εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, δεδομένου ότι, με βάση τα εκτιθέμενα σ` αυτήν (αγωγή), η ενάγουσα δεν επικαλείται κανένα έκτακτο, που δεν μπορούσε να προβλεφθεί, γεγονός, κατά την προαναφερθείσα έννοια του νόμου, δηλαδή γεγονός που δεν επήλθε κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων, αλλά προκλήθηκε από ασυνήθιστα γεγονότα, φυσικά, πολιτικά, κοινωνικά, οικονομικά κλπ. Ειδικότερα, δεν είναι έκτακτο και απρόβλεπτο γεγονός, με την προεκτεθείσα έννοια, αυτό που επικαλείται η ενάγουσα για να θεμελιώσει την παραπάνω βάση της αγωγής της, δηλαδή η μείωση των ακαθαρίστων εισπράξεων από τις πωλήσεις προϊόντων από το επίδικο κατάστημα της εναγομένης και κατ` επέκταση η μείωση του, συμφωνημένου επί ποσοστού των ανωτέρω εισπράξεων, υπομισθώματος, κατά διάψευση των προφορικών υποσχέσεων των εκπροσώπων της εναγομένης περί μελλοντικής αυξήσεως των πωλήσεων της επιχείρησης της. Το περιστατικό αυτό, της μείωσης των πωλήσεων της επιχείρησης της εναγομένης, το οποίο σημειωτέον, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, δεν τέθηκε στη σύμβαση ως όρος, αφού δεν συμφωνήθηκε καν ελάχιστο όριο πωλήσεων, όπως συνήθως συμβαίνει σε παρόμοιες περιπτώσεις (καθορισμός μισθώματος με ποσοστό επί των εισπράξεων), είναι μέγεθος το οποίο μπορεί να προβλεφθεί, ενόψει της οικονομικής αστάθειας και των συναφών οικονομικών συναλλαγών και κατά τα τελευταία μάλιστα έτη και κυρίως από τον χρόνο τροποποιήσεως της αρχικής συμβάσεως υπομίσθωσης, δηλαδή τον Ιούλιο του 2002, που καθορίσθηκε εκ νέου το ύψος και ο τρόπος υπολογισμού του επιδίκου υπομισθώματος και μετά, η μείωση των πωλήσεων των συναφών με την επιχείρηση της εναγομένης καταστημάτων όχι μόνο δεν είναι έκτακτο και απρόβλεπτο γεγονός που προκαλείται από ασυνήθιστα γεγονότα, αλλά είναι γεγονός που συνήθως συμβαίνει κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων. Ούτε η σχέση μεταξύ μισθώματος και υπομισθώματος τέθηκε, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, ως θεμέλιο για την κατάρτιση της επίδικης συμβάσεως υπομίσθωσης, ώστε η έκτακτη και απρόβλεπτη δυσμενής εις βάρος της ενάγουσας - υπεκμισθώτριας μεταβολή της να επιτρέπει ενδεχομένως την, κατ` εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ, αναγωγή του υπομισθώματος στο προσήκον μέτρο και πολύ περισσότερο τη λύση της επίδικης σύμβασης υπομίσθωσης. Άλλωστε και η μεταβολή αυτή της σχέσεως μεταξύ μισθώματος και υπομισθώματος δεν αποτελεί έκτακτο και απρόβλεπτο γεγονός, κατά την προαναφερθείσα έννοια, ακόμη και αν πράγματι οι διάδικοι θεμελίωσαν σ` αυτήν το περιεχόμενο της επίμαχης συμβάσεως υπομίσθωσης, πράγμα όμως που, όπως προαναφέρθηκε, δεν συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση. 

Γ`) Η ίδια αγωγή και ως προς τα ως άνω δύο αιτήματα της (κύριο και επικουρικό) ως προς τη στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ βάση της, είναι απορριπτέα ως αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως, αφού η ενάγουσα δεν αναφέρει στο δικόγραφο αυτής (αγωγής), όπως όφειλε, κατά τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα σχετική νομική σκέψη, τα πρόσφορα και συγκεκριμένα προσδιοριστικά για την αναπροσαρμογή του μισθώματος του μισθίου συγκριτικά στοιχεία, δηλαδή τη μισθωτική αξία του μισθίου ακινήτου και την εξελικτική πορεία και τάση συγκεκριμένων ομόρων με το μίσθιο ακινήτων, από την εκτίμηση των οποίων, όπως προαναφέρθηκε, θα μπορούσε το Δικαστήριο να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για το αν το προτεινόμενο από την ενάγουσα χρηματικό αντάλλαγμα (υπομίσθωμα) αντισταθμίζει, κατά τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, την αξία της παραχωρηθείσας στην εναγομένη, ως υπομισθώτρια του μισθίου ακινήτου, χρήσεως αυτού και αν η ζημία που τυχόν επήλθε στην ενάγουσα υπερβαίνει ή όχι, κατά τα συναλλακτικά ήθη, τον κίνδυνο που ανέλαβε αυτή αυτοβούλως, καταρτίζοντας τη σύμβαση μισθώσεως και την πρόσφατη τροποποίηση αυτής με το παραπάνω μίσθωμα και τον τρόπο ακαθαρίστων εισπράξεων του μισθίου καταστήματος. Ούτε περαιτέρω αναφέρεται η ενάγουσα με συγκεκριμένα στοιχεία και αριθμούς στη σημαντική αύξηση του τιμαρίθμου και του ατομικού εισοδήματος, καθώς και στη στενότητα της επαγγελματικής στέγης στην περιοχή όπου βρίσκεται το μίσθιο, που έχει ως συνέπεια τη σημαντική αύξηση της μισθωτικής αξίας αυτού και τη ζημία της υπεκμισθώτριας πέραν του κινδύνου που ανέλαβε κατά τα προεκτεθέντα (ad hoc Εφθεσ 391/2005 ό.π.). Η ενάγουσα αναφέρεται απλώς σε μείωση των ακαθάριστων εισπράξεων και μείωση του εμπορικού της κέρδους από την υπομίσθωση του επιδίκου καταστήματος, λόγω μικρής διαφοράς (517,81 ευρώ) μεταξύ μισθώματος που καταβάλλει αυτή στην εκμισθώτρια Ι.Μ.Ζ. (10.970,91 ευρώ) και του υπομισθώματος που εισπράττει αυτή ως υπεκμισθώτρια από την εναγόμενη υπομι-σθώτρια (11.488,72 ευρώ), υπολαμβάνοντας, εσφαλμένα, ότι πρόκειται για εμπορική συναλλαγή μεταξύ αυτής και της εναγομένης, ενώ, όπως προαναφέρθηκε στην οικεία θέση, πρόκειται για απλή σύμβαση μίσθωσης επαγγελματικής στέγης, για την οποία ισχύουν όσα αναφέρθηκαν στις προηγηθείσες νομικές και πραγματικές σκέψεις, και 

δ`) Η αυτή αγωγή ως προς το αίτημα της για επιδίκαση υπέρ της ενάγουσας του ποσού των 224.528,67 ευρώ, που δαπάνησε αυτή για τη διαμόρφωση του καταστήματος της πλατείας ... ως εστιατορίου, δεν είναι νόμιμη και αυτό γιατί, όπως προαναφέρθηκε, η ένδικη σύμβαση είναι αποκλειστικά σύμβαση εμπορικής μίσθωσης (και όχι μικτή), για την οποία έχουν εφαρμογή μόνον οι διατάξεις του π.δ. 34/1995. Κατά την παραπάνω διάταξη του άρθρου 43 του ενλόγω π.δ. (34/1995), στην περίπτωση της καταγγελίας της σύμβασης εμπορικής μίσθωσης λόγω μεταμέλειας του μισθωτή δεν προβλέπεται άλλη αποζημίωση του εκμισθωτή (βλ. ΑΠ 1473/2004 ΕλλΔνη 2005.813), πέραν αυτής των τεσσάρων μισθωμάτων ("κατ` αποκοπή" αποζημίωση). Αλλά και αν ακόμη γίνει δεκτό ότι στην ένδικη σύμβαση περιλαμβάνεται και παρεπόμενη ή συμπληρωματική σύμβαση και ότι γι` αυτήν έχουν εφαρμογή συμπληρωματικά οι κανόνες που τη διέπουν, και πάλι δεν είναι νόμιμο το ως άνω αίτημα της αποζημίωσης, γιατί η φύση και ο σκοπός της όλης κύριας σύμβασης (μίσθωσης) δεν επιτρέπει τούτο (βλ. ΕφΑΘ 5340/1984 ΝοΒ 32.1352, ΕρμΑΚ Εισ. αρθρ. 361- 373, αριθμ. 46 και 47, Γεωργιάδης - Σταθόπουλος, Εισαγ. παρατηρήσεις στο άρθρο 361-373 αριθμ. 7 επ.), δεδομένου ότι ρητά στη μίσθωση έχει εφαρμογή η ως άνω διάταξη του άρθρου 43 του π.δ. 34/1995. Επικουρικά, σε κάθε περίπτωση, η καταγγελία στις διαρκείς ενοχικές σχέσεις προϋποθέτει την ύπαρξη σπουδαίου λόγου. Αποτελεί δε γενική αρχή του δικαίου των διαρκών ενοχικών συμβάσεων, ότι στην περίπτωση λύσης της σύμβασης που επέρχεται είτε εξαιτίας της παρόδου της χρονικής διάρκειας ισχύος της, είτε ύστερα από έγκυρη άσκηση δικαιώματος καταγγελίας από έναν από τους συμβαλλομένους, δικαίωμα αποζημίωσης για κάποιον από τους συμβαλλόμενους δεν υφίσταται. Τέτοιο δικαίωμα υφίσταται μόνο σε περίπτωση άκαιρης (χωρίς δηλαδή τη συνδρομή σπουδαίου λόγου) καταγγελίας (ΕφΑΘ 7303/2002 Επισκ. Εμπ.Δικ. 2003.437).

Oμως, στην προκείμενη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα, η λύση της σύμβασης επέρχεται ύστερα από άσκηση νόμιμου δικαιώματος καταγγελίας (αρθρ. 43 του π.δ. 34/1995). 

Ύστερα από όλα τα ανωτέρω η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί εν μέρει ως μη νόμιμη και εν μέρει ως αόριστη κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα. 

Μετά ταύτα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλουμενη απόφαση του κατέληξε στην ίδια κρίση, και απέρριψε την αγωγή εν μέρει ως μη νόμιμη και εν μέρει ως αόριστη, έστω και με εν μέρει εσφαλμένες αιτιολογίες, που αντικαθίστανται με τις παρούσες, ορθά εφάρμοσε τον νόμο και σωστά εκτίμησε το περιεχόμενο του δικογράφου της αγωγής και συνεπώς όλοι οι λόγοι της έφεσης, με τους οποίους η εκκαλούσα υποστηρίζει τα αντίθετα, καθώς και η έφεση στο σύνολο της, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι κατ` ουσίαν. 

Η εκκαλούσα πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).
Ρ.Κ.
ΑΚ 288 ΑΚ 361 ΑΚ 388 Εκκλησία Σ 5


Share this